La jueza de Donostia resuelve la prejudicial del TJUE planteada por Ortiz y Erausquin: el contrato es nulo al ser el IRPH nulo

Res Abogados, despacho del que son titulares los abogados Maite Ortiz y José María Erausquin, conoció este lunes el fallo de la jueza Eva Cerón, titular del Juzgado 8 de Cláusulas Abusivas de Donosti, sobre la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE el pasado 12 de diciembre de 2024. En una sentencia 997/2025, de fecha 28 de marzo, notificada este lunes a las partes, la magistrada se pronunció sobre el caso.

En el fallo, la jueza declara nula por abusiva la cláusula tercera bis, inserta en un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre Kutxabank y un consumidor guipuzcoano. Dicha cláusula está relacionada con el índice IRPH Cajas y, al considerar que el contrato no puede subsistir tras la expulsión de la misma por abusiva, declara la nulidad radical del contrato. Esta era la opción elegida por estos abogados en su escrito de alegaciones para el caso en que se diera esta situación.

«La sentencia produce un especial placer porque, por fin, tras años de decepciones y disgustos, vemos reflejados sobre el papel la mayor parte de los argumentos, derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que hemos venido esgrimiendo ante infinidad de jueces y tribunales nacionales, los cuales, en su inmensa mayoría, los han obviado para remitirse, sin ningún tipo de cuestionamiento, a la interpretación que nuestro Tribunal Supremo realizaba de las resoluciones del Tribunal de Justicia», comenta Erausquin.

La magistrada Eva Cerón, en su sentencia, se apoya en cada punto directamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aplicando únicamente la doctrina del Tribunal Supremo en lo que, a su juicio —y así lo comparten estos juristas—, es el único elemento en el que el criterio a seguir lo establece el juez nacional sin que el Tribunal de Justicia tenga nada que decir: la decisión respecto a si un contrato de préstamo hipotecario puede, o no, subsistir tras la expulsión por abusiva de la cláusula que determina el tipo de interés variable.

Para Erausquin, en relación con el juicio o control de transparencia, la magistrada afirma compartir su criterio y entiende que, si el Tribunal de Justicia exige en su STJUE C-125/18, de 3 de marzo de 2020, que, en aras de la transparencia de la cláusula, esta posibilite que el cliente pueda comprender el funcionamiento del método de cálculo del índice IRPH para valorar, con arreglo a criterios precisos, las consecuencias económicas de su aplicación, una cláusula como la impuesta por Kutxabank, que transcribe únicamente la primera parte de la definición del índice IRPH, omitiendo la segunda parte —en la que se concreta que los tipos de interés medios utilizados en su elaboración son tipos TAE—, no puede superar dicho control.

Añade que ya no solo es que Kutxabank no incorpora la definición completa del índice IRPH Cajas, sino que tampoco dirige a una fuente fiable en la que localizarla, pues ni cita la circular pertinente del Banco de España donde se recoge dicha información, ni concreta el Boletín Oficial del Estado en el que cabe localizar dicha circular.

Maite Ortiz y José María Erausquin han logrado que sus argumentos los recoja la jueza Eva Cerón. (Imagen: Res Abogados)

«Afirma la magistrada que, en este sentido, el propio Tribunal de Justicia, en su reciente STJUE C-300/23, ya le alerta respecto de que la cláusula en cuestión, que es la cláusula sobre la que ahora resuelve, no recoge la definición completa del índice IRPH, pues omite la segunda parte de la misma, ni dirige a una fuente fiable donde localizarla», indica Erausquin.

Otra cuestión que precisa la magistrada es que la Circular 8/90 del Banco de España no es la pertinente para localizar dicha información, pues esta se encuentra recogida en la Circular 5/94, también del Banco de España. Basta con leer la publicación en el Boletín Oficial del Estado de ambas para corroborarlo.

«Además, añade que, tal y como le hemos hecho ver, los pies de página de las publicaciones en el Boletín Oficial del Estado de las resoluciones del Banco de España, por las que este publica y actualiza el importe mensual de los índices de referencia para préstamos hipotecarios, recogen que la definición y el modo de cálculo de los mismos vienen publicados en la Circular 5/1994, la Circular 7/1999 y la Circular 1/2000, sin que se nombre la Circular 8/90. Esto es una prueba inequívoca de que esta no es la circular pertinente para informarse respecto de la definición y el método de cálculo del índice IRPH», señala este jurista.

Finalmente, la magistrada también recuerda que, tal y como le alerta el propio Tribunal de Justicia, la cláusula tampoco contiene una referencia a la advertencia hecha por el Banco de España en el preámbulo de su Circular 5/94 a propósito de las características del índice IRPH y la necesidad de aplicarle un diferencial negativo. Todo ello la lleva a entender que la cláusula no supera el control de transparencia.

Juicio de efusividad

En cuanto al juicio de abusividad, la magistrada, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entiende que la falta de transparencia ya constituye un elemento de juicio para valorar la existencia de desequilibrio en perjuicio del demandante. Asimismo, señala que el juicio de desequilibrio le obliga a comparar el método de cálculo y el resultado efectivo de la aplicación del índice IRPH Cajas con la hipotética aplicación del índice Euríbor, en el momento de la suscripción del contrato, para contratos de similar importe y plazo.

Para Erausquin, «la magistrada comparte y hace suyos los datos y cálculos que aportamos, lo que la lleva a concluir la existencia de un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Dado que el Tribunal de Justicia alude a la posibilidad de que puedan existir determinadas particularidades u otros aspectos relativos al método de cálculo del índice de referencia que generen desequilibrio, la magistrada resalta que, derivado del método de cálculo del índice IRPH Cajas, se puede observar la existencia de una doble retribución del profesional a través de ciertas comisiones, poniendo como ejemplo la comisión de apertura, que está incluida en las TAE que determina el índice y, además, es abonada individualmente por el cliente afectado».

Maite y José María, dos abogados que han marcado una época en la lucha por el IRPH, aquí, en el ICAM, analizando la sentencia de diciembre del 2024 del TJUE. (Imagen: ICAM)

Este experto recuerda que «la exigencia de esta investigación ya venía recogida en la anterior STJUE C-235/22, de 13 de julio de 2023, si bien ningún juez la había realizado hasta ahora. Igualmente, la magistrada, vista la documentación y el razonamiento que aportamos, coincide en que la realización de una media simple con los datos remitidos por el conjunto de cajas de ahorro al Banco de España, sin ponderar la cuota de mercado de cada una y sin descartar los datos extremos que distorsionan el resultado, constituye otra peculiaridad o aspecto relativo al cálculo del índice de referencia que bien puede generar desequilibrio».

Declarada abusiva la cláusula y expulsada del contrato, la magistrada explica que, si bien ella entiende que el contrato podría subsistir sin dicha cláusula, y siendo ese su criterio personal, no puede obviar la realidad de que, como bien le recuerda Kutxabank en su escrito de alegaciones, el Tribunal Supremo ya ha establecido como doctrina que un contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir sin cláusula de interés remuneratorio.

«Expulsada la cláusula del contrato, la magistrada entiende que no cabe aplicar ni el sustitutivo previsto en el mismo, por cuanto este también desaparece al anularse el contrato en su conjunto, ni la previsión de la Ley de Emprendedores, ya que esta se refiere a la desaparición pacífica del índice, lo que no es nuestro caso, donde la desaparición del índice se debe a su expulsión por abusiva», señala este experto.

En la sentencia recién recibida, la magistrada cita toda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se le expuso en el escrito de alegaciones y que la obliga, en esta situación, a informar al consumidor sobre las consecuencias de la nulidad radical del contrato, así como sobre la integración contractual que se le propone como alternativa para evitar dicha nulidad en caso de que le perjudicara.

«En nuestro escrito de alegaciones ya le adelantábamos que, en esta situación, si el contrato no podía subsistir, solicitábamos la nulidad del contrato con las consecuencias que el Tribunal de Justicia ha previsto para estos casos en su STJUE C-520/21, de 15 de junio de 2023. Según esta, el consumidor ha de reintegrar a la entidad el importe total recibido en préstamo, sin ningún tipo de interés, y la entidad ha de devolver al cliente todo lo que este haya pagado en concepto de cuotas o cualquier otro gasto vinculado al préstamo, con sus correspondientes intereses», comenta Erausquin.

En el fallo, la juzgadora «establece que el resultado de ambas liquidaciones se compense y que quien resulte deudor tras esta compensación abone a la otra parte el importe correspondiente. Además, condena a Kutxabank al pago de las costas judiciales».

Ortiz y Erausquin consideran posible que Kutxabank apele ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, «pero creemos que no será fácil que la sentencia sea revocada en esta segunda instancia, debido a los sólidos planteamientos europeístas y a la doctrina del TJUE que la magistrada Eva Cerón ha aplicado en este fallo judicial. Los criterios que valora, tanto en materia de transparencia como en el control de abusividad, se basan claramente en sentencias del TJUE ya consolidadas, por lo que será complicado que sean revocados en esta segunda instancia».