La prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, a la espera del pronunciamiento del TJUE

La cuestión de la prescripción de la acción de restitución de los gastos de constitución de un préstamo hipotecario así como la proximidad del votación y fallo de la Sentencia de los Asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21, C-813/21, que se emitirá por el TJUE el jueves 25 de enero de 2024, hacen necesaria una pequeña síntesis sobre el recorrido de tal cuestión así como una previsión del sentido de la posible resolución del TJUE y como ello afectaría a miles y miles de españoles.

Primeramente debemos recordar la diferenciación entre las dos acciones ejercitables en el enjuiciamiento de cláusulas abusivas entre consumidor y profesional. Una es la acción declarativanecesaria para que el juzgador reconozca el carácter abusivo de la cláusula. La otra acción es la restitutoria, que trae efectos en el art. 1303 del Código Civil (restitución recíproca entre las partes), a través de la que solicitamos al juzgador que emita un pronunciamiento de condena sobre los efectos de la acción declarativa, es decir, la condena a la demandada al abono de todas las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales desde cada uno de los cobros (recordamos la doctrina del Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 a tal efecto), hasta la fecha de la Sentencia.

Pues bien, la acción declarativa se trata de una nulidad de pleno derecho y absoluta, que no admite convalidación con el transcurso del tiempo, es decir, no son susceptibles de subsanación en aplicación del principio quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, se trata de una acción por ende imprescriptible. La Doctrina y Jurisprudencia son pacíficas, así entre otras encontramos las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre del 2016 y de 09 de junio del 2020. Definitivamente, no estamos ante una acción de anulabilidad que sí estaría sometida a un plazo de caducidad de cuatro años.

En cuanto a la acción de restitución, como hemos manifestado, se encuentra sujeta a prescripción(quinquenal en el supuesto de aplicación del art. 1964.2 CC o decenal en el supuesto de aplicación del art. 121-20 del Código Civil de Catalunya).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (Imagen: TJUE)

Pero centrándonos en esta última, en la práctica jurídica se traduce esta “espera” al TJUE en una suerte de recursos interpuestos por las entidades bancarias en los que reiteran la excepción de prescripción con la esperanza de que el TJUE manifieste que la Directiva 93/13/CE y el principio de efectividad de la Unión no se oponen a la fijación por parte de los tribunales de un estado miembro de que el inicio de cómputo del plazo de prescripción se supedite a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula.

Aquí es cuando podemos contestar a la primera de las preguntas ¿por qué se habla de una fecha límite este 2024 para poder ejercitar la acción de restitución? Porque se entiende que ese criterio jurisprudencial consolidado se cristalizó a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero del 2019, en el que se desglosaron [cuasi] definitivamente los gastos que debía restituir la entidad bancaria: 50% notaría, 100% de registro de la propiedad y 100% de gestoría.

Ahora bien, las cuestiones prejudiciales que próximamente resolverá el TJUE no obedecen a la elevada por el Tribunal Supremo mediante su Auto de fecha 22 de julio del 2021, por lo que el TJUE no valorará la posibilidad de que el dies a quo sea la fecha de declaración de nulidad de la cláusula (opción más beneficiosa para el consumidor), lo que significa que deberemos esperar algo más.

En síntesis, tenemos resueltas varias cuestiones sobre la problemática jurídica: la acción declarativa de nulidad es imprescriptible; la acción de restitución está sometida a prescripción y los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CE, no se oponen a ello (STJUE de 16 de julio del 2020); los plazos de prescripción no pueden computar desde el abono de los gastos (STJUE de 8 de septiembre de 2021 asuntos C80/21 a C-82/21).

(Imagen: E&J)

Las incógnitas que quedan por ventilar convergen en la disyuntiva de la determinación del dies a quo del plazo de prescripción: la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado o la declaración de nulidad de la cláusula. Si tomamos como válida la primera, se comprometería y dificultaría el ejercicio del derecho del consumidor a la restitución vulnerándose el principio de efectividad del Derecho de la Unión, provocándose el no deseado efecto disuasorio por tres razones:

1. El plazo de prescripción en nuestro ordenamiento jurídico se da cuando la acción nace y es ejercitable. Siendo plenamente rigoristas y ciñéndonos a la literalidad procesal, la acción restitutoria es independiente a la de nulidad, pero para el éxito de la primera se requiere de la concesión de la primera. Dicho de otra forma, no es dable la reclamación de cantidades abonadas en aplicación de una cláusula ya que la misma vincula a las partes (pacta sunt servanda), requiriéndose de la tutela de los tribunales para someter las discrepancias sobre la legalidad o no de la estipulación. Desde un primer momento se cercaría la posibilidad de reclamar la restitución de gastos sin una previa declaración de nulidad de la cláusula, y por ende sería contrario tanto a la normativa nacional como comunitaria que se permitiera que el plazo de prescripción nazca con un criterio jurisprudencial consolidado.
2. La ambigüedad e imprecisión del indeterminado concepto de “criterio jurisprudencial consolidado” compromete al consumidor. Recordemos que en fecha 27 de enero del 2021 se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo en la que se reconocía que la entidad bancaria también debía restituir los gastos de tasación. Entonces ya disponemos de dos fechas, es decir: ambigüedad que afecta de lleno al consumidor y que verifica, si más cabe, que la asunción de este criterio condicionaría el ejercicio de sus Derechos.
3. El sometimiento de la cuestión al arbitrio de un Juez implica que si bien existe desde enero del 2019 un criterio jurisprudencial, no existe efectividad plena en la acción pues debemos recordar que los jueces y magistrados son independientes y sus decisiones pese a que deben considerar los criterios del Alto Tribunal, pueden discrepar de los mismos, lo que implica que el consumidor puede rechazar acudir a un procedimiento judicial y someter el plazo de prescripción a que el consumidor se plantee o no la suerte de la acción es completamente contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario

Toda la problemática expuesta se desvanece estableciendo un criterio que no admite contradicción y que colma de seguridad jurídica la cuestión, que es que el dies a quo de la prescripción debe establecerse con la declaración de nulidad de la cláusula, momento en el que inexcusablemente un consumidor diligente, medianamente atento y perspicaz debe conocer que el resultado de la declaración de nulidad de la cláusula es la restitución de cantidades y que dispone de un plazo para exigirlas.