En el año 2003, ante una cada vez mayor proliferación de delitos en el mundo empresarial, la LO 15/2003 introdujo un segundo apartado en el artículo 31 del CP para que la persona jurídica respondiese de manera solidaria del pago de la multa que le hubiese sido impuesta al administrador o representante de hecho o de derecho que hubiese actuado por cuenta de aquella. Fue una primera declaración de intenciones del legislador, que no exigía que la persona jurídica hubiese sido condenada penalmente, sino que esta respondería simplemente por razones puramente objetivas.

El segundo gran hito tuvo lugar en las navidades del año 2010, cuando entró en vigor la modificación del CP operada por la Ley Orgánica 5/2010, que esta vez sí, atribuía a las personas jurídicas la empresa la capacidad de cometer delitos, desterrando para siempre el aforismo societas delinquere non potest. Este cambio de paradigma también comportó las oportunas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cabida a esta nueva realidad. 

Cinco años más tarde, la Ley Orgánica 1/2015 vino a hacer una profunda redefinición del modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas, suscitando un intenso debate sobre si ésta se articula sobre un modelo de hetero responsabilidad o responsabilidad vicarial; o si por el contrario obedece a un modelo de autorresponsabilidad por hecho propio. Debate que ha sido objeto de posterior desarrollo jurisprudencial y doctrinal y que hoy, ocho años después de la entrada en vigor de la norma, se encuentra maduro.

¿Por qué ha supuesto una revolución en el derecho penal?

Al margen del impulso definitivo que estas previsiones normativas han supuesto para el desarrollo del compliance, es pacífico que la introducción de la responsabilidad personal de las personas jurídicas ha supuesto la necesidad de construir una nueva teoría jurídica del delito adaptada a la realidad de las personas jurídicas. Pues como decía el Magistrado Antonio del Moral en su trabajo “Sistema de penalidad de la persona jurídica”, “las personas jurídicas siguen sin poder cometer delitos, entendiendo por tales las acciones que reúnen todos los elementos clásicos:  una acción típica, antijurídica, culposa o dolosa (es decir, culpable en alguna de sus formas) y punible. Lo que sí pueden es sufrir penas (Societas  puniri  potest)”. 

Por ello, entre otros conceptos, la doctrina y la jurisprudencia ha tenido que reinterpretar y redefinir conceptos tan básicos en el derecho penal como el de la “acción”, o la “culpabilidad”, al haberse rechazado por nuestra jurisprudencia cualquier atisbo de responsabilidad objetiva o vicarial. En este sentido, la jurisprudencia ha sido muy clara desde la Sentencia del TS de 29 de febrero de 2016, hasta otros pronunciamientos posteriores, (por todas, por ejemplo la STS. 234/2019, de 8 de mayo) en los que ha sostenido que las personas jurídicas deben responder por sus propias acciones y en base a su propia culpabilidad.

Volviendo a lo que comentábamos sobre la posibilidad de atribuir una “acción” a una persona jurídica, lo cierto es que a las empresas no se les puede imputar un hecho. Las personas jurídicas no existen físicamente, sino que son una ficción jurídica, por lo que resulta imposible atribuirles una acción o una capacidad de acción. 

 Por ello, veremos que la doctrina y la jurisprudencia van a configurar la acción de la persona jurídica como el defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda entidad, una vez constatada la comisión del delito por la persona física.

(Imagen: E&J)

 ¿Y qué ha pasado con el concepto de “culpabilidad”?

El problema que se nos plantea con las personas jurídicas es que éstas son una ficción. Carecen de autonomía propia, ya que sus decisiones se adoptan a través de terceros que las representan: sus administradores. Por tanto, la doctrina se lleva a plantearse cómo se puede formular ese reproche psicológico a la empresa,

Entonces, ¿cómo se ha resuelto este problema? ¿Cómo se puede trasladar el reproche psicológico a las personas jurídicas?

En la Sentencia de 29 de febrero mencionada antes, el TS se desmarca de forma clara de la interpretación de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, emitida apenas un mes antes (22 de enero de 2016), y recoge que la culpabilidad de la persona física que en el seno de la persona jurídica comete un determinado delito, es distinta a la culpabilidad de la persona jurídica. Concretamente, el TS se decanta por un modelo de autorresponsabilidad estableciendo que la culpabilidad de la propia persona jurídica deriva de la ausencia de mecanismos o medidas eficaces, tendentes a prevenir y a controlar la comisión de delitos por las personas físicas que componen la organización.

Esta concepción de la culpabilidad de la persona jurídica prescinde, a mi modo de ver y de algún autor, como el colaborador de Economist & Jurist, Rodríguez Ramos, del concepto clásico de “dolo” o “imprudencia” y queda configurada como la ausencia de medidas eficaces para prevenir la comisión de ilícitos penales.

Señala el Alto Tribunal que “la responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva”.

Lo que está claro es que la responsabilidad penal de una persona jurídica no surge de manera objetiva, como consecuencia de la transmisión o transferencia de la responsabilidad de la persona física. Sino que dicha responsabilidad debe establecerse sobre la base de un hecho delictivo propio.

Esta interpretación ha conducido a autores (como Gomez-Jara), a sostener que el injusto típico del delito corporativo está conformado por una organización defectuosa y la culpabilidad del delito corporativo por una cultura de cumplimiento defectuosa. Por ello, este autor entiende que para la determinación de la RPPJ debe adoptarse una perspectiva estructural de análisis, alejándose de posibles focalizaciones en la conducta individual.

Otros autores, como Rodriguez Ramos, sostienen respecto del delito corporativo que “no se trata sólo de tener una buena organización sino, además, de que el funcionamiento o gestión de la misma sea también el adecuado”.

Ultima Ratio, con Antonio J. Rubio. (Imagen: Laura Marín/ E&J)

 ¿Qué sucede entonces con las empresas pequeñas que carecen de estos programas?

Aqui hay que diferenciar entre sociedades pantalla o instrumentales respecto de las sociedades que, aún siendo de reducidas dimensiones, sí que disponen de una actividad y organización si se me permite “independiente” a la que desarrollan sus socios o personas que la integran.  

Sobre las primeras, es pacífica la jurisprudencia que entiende que las sociedades pantalla son inimputables porque precisamente son una herramienta o instrumento al servicio del fraude a perpetrar por la persona física, como por ejemplo el TS nos ha confirmado en la STS de 11.11.2022. No obstante, creo que por el interés que suscita esta materia, tenemos para hacer un capítulo entero. 

¿Qué problemas plantea el concepto de “delito corporativo”?

En realidad, son los propios magistrados del TS, no todos, quienes objetan a esta concepción. El magistrado Cándido Conde Pumpido entiende que esta concepción puede ser contraria o es contraria al principio de taxatividad penal, pues supone condenar a alguien, a una persona jurídica por no mantener una cultura de cumplimiento de la norma. Pero claro, esta concepción puede suponer o, mejor dicho, supone, una quiebra del principio de seguridad jurídica, ya que el CP no tipifica como acción u omisión la ausencia de implementación de un programa de cumplimiento, y es sabido que el primer artículo del CP establece que no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración.

Y es que a la persona jurídica no se le imputa un delito distinto al que se le atribuye a la persona física integrado por un comportamiento de tipo omisivo (defecto de organización), sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos.

¿Qué problemática suscita la consideración de “circunstancia eximente” a los programas de compliance?

 Mayor presión para la empresa investigada y/o acusada, y mayores honorarios para los abogados. Pues si los programas de cumplimiento se configuran como una circunstancia eximente, o incluso atenuante (31. quater CP), la persona jurídica deberá de sentarse en el banquillo de los acusados, enfrentarse al juicio oral y esperar a la sentencia, toda vez que tales circunstancias son objeto de apreciación en el juicio oral, y no durante la instrucción. Así sucedió en el caso Bankia con su auditor externo, Deloitte.

 Por el contrario, si conforme al concepto de “delito corporativo” los programas de cumplimiento son un elemento negativo del tipo objetivo, el Juez Instructor podrá apreciar ya en la propia fase de instrucción su existencia y, en consecuencia, dictar el oportuno Auto de sobreseimiento, sin necesidad de tener que esperar al Juicio Oral, como ha sucedido, por ejemplo, con el Auto dictado por la Sección 3ª de la AN de 30 de enero de 2023 en el conocido caso Villarejo, en el que la Sala ratificó el sobreseimiento de Caixabank y de Repsol tras haber acreditado la implementación de un programa de cumplimiento eficaz; o la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional en el Auto de 8 de julio de 2021, que confirmó el sobreseimiento provisional de la causa seguida contra INDRA

Por lo tanto, parece claro que la naturaleza jurídica de los programas despliega indudables consecuencias prácticas.