La suspensión de contratos públicos en la crisis sanitaria del Covid-19. especial referencia a Aena

Los Letrados hemos sido declarados actividad esencial conforme al Real Decreto Ley (RDL) 10/2020, Anexo 15. Con el compromiso de coadyuvar a garantizar la tutela judicial efectiva con el cierre generalizado de los Juzgados y Tribunales que la prestan, obligados estamos a dar lo mejor de nosotros mismos en estos momentos difíciles para la sociedad a la que servimos. Desde ese frontispicio ofrecemos este artículo, buscando la difusión práctica, mas que el análisis científico.

La suspensión de los contratos públicos es una previsión normativa general establecida en los artículos 208 de la Ley de Contratos del Sector Públicos (LCSP) y el artículo 220 homónimo de su antecesora el RDL 3/2011 para los contratos nacidos a su amparo.

Esta última establecía el principio general de indemnización al contratista de todos los daños y perjuicios que sufriera a consecuencia de la suspensión del contrato sin limitar ni concepto ni cuantía.

El artículo 208 de la LCSP estableció unas reglas estrictas con 6 conceptos indemnizatorios equivalentes a los previstos en el régimen establecido en la crisis sanitaria que analizaremos con detalle, si bien incluyendo un 3% del precio de las prestaciones que tuviere previsto el contratista ejecutar, conforme al programa de trabajo o a la previsión contractual.

La crisis sanitaria del COVID-19 (crisis sanitaria en adelante), de ámbito mundial, ha llevado al dictado de Leyes que, en forma de Real Decreto Ley, no tienen más vocación de permanencia que la duración del Estado de Alarma decretado, y que supone una suerte de norma especial y transitoria para regular la excepcionalidad en la que vivimos, propia de un Estado de excepción.

En ese contexto, la suspensión de contratos públicos se ha abordado en el artículo 34 de la Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableciendo un régimen temporal de suspensión de los contratos públicos motivada en la imposible ejecución de los mismos, causada por la crisis sanitaria o en las medidas adoptadas el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Dicho régimen jurídico desplaza, como Ley especial y temporal al régimen general de suspensión de los contratos públicos cuando la causa de la suspensión sea la crisis sanitaria o las medidas dictadas a su consecuencia, no otras.

El RDL 10/2020, cuyo estudio abordamos desde el insomnio y la incertidumbre del tejido productivo español la noche del domingo 29 de marzo, confirmo en su Disposición Adicional Quinta que los contratos del sector público continuaban ejecutándose, merced a no serles de aplicación a los trabajadores adscritos a los contratos públicos el permiso retribuido recuperable, impuesto con carácter general para las actividades no excepcionadas en el Anexo de dicha norma, por su condición de constituir actividades esenciales. Lo que supone a sensu contrario, la consideración de los contratos públicos como actividad de carácter esencial que, sin embargo, pueden suspenderse cuando su ejecución devenga imposible por la crisis sanitaria y sus medidas a través del régimen de suspensión previsto en el artículo 34 del RDL 8/2020, o bien por otras causas legal y contractualmente previstas, por el régimen general del artículo 208 de la LCSP o 220 de su antecesora.

La suspensión prevista en el artículo 34 del RDL 8/2020 (en adelante art. 34) establece un concepto específico de contrato público en su apartado 7, incluido posteriormente por el RDL 11/2020, sobre el que construye el ámbito de aplicación de este régimen temporal y especial de suspensión para la crisis sanitaria del COVID-19, considerando “contrato público” a:

1. Los sujetos a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
2. Los sujetos al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
3. Los sujetos a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, energía, los transportes y los servicios postales.
4. Los sujetos al Libro I del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, sucesora de la Ley 31/2007 a estos efectos.

El apartado 6 de la norma establece la previsión exclusión del régimen previsto en el artículo 34 para los contratos públicos por su objeto, al estar bien vinculados a la crisis sanitaria por constituir servicio o suministro sanitario o farmacéutico u otro; bien por ser servicio de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos, servicios o suministros que garanticen la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte. Siendo únicamente posible suspender, total o parcialmente, los contratos de limpieza y seguridad de instalaciones total o parcialmente cerradas.

Desde mi modesta opinión doctrinal, la exclusión del apartado 6 no implica que dichos contratos NO PUEDAN ser suspendidos, sino que, si lo son, habrán de seguir el régimen de suspensión general previsto en el artículo 208 de la LCSP con aplicación preferente de su régimen contractual establecido en su Pliego de Condiciones. Dado que al no serles de aplicación a sus trabajadores el permiso retribuido, la necesidad de suspensión de estos contratos, habrá de regularse por el régimen general de suspensión previstos para los mismos en sus previsiones contractuales, o en su defecto en el régimen general de suspensión previsto en la LCSP.

Establecido el concepto de contrato público celebrados con entidades del Sector Público en el sentido definido por el artículo 3 de la LCSP, cuatro son los grandes grupos de contratos que distingue el artículo 34. Estableciendo, en principio, su aplicación para la suspensión total de los contratos con carácter general, si bien posteriormente y como era de toda lógica, el RDL 11/2020 extiende expresamente la aplicación del artículo 34 a las suspensiones contractuales parciales.

Suspensiones que, en todo caso, cesarán cuando cese la crisis sanitaria o las medidas públicas impuestas por su causa cese, previa notificación del órgano de contratación. Sin que tal notificación pueda considerarse requisito constitutivo ni declarativo del alzamiento de la suspensión, sino mera constatación del levantamiento de su causa, crisis sanitaria y sus medidas.

El artículo 34 establece el siguiente régimen jurídico para los cuatro grandes grupos de contratos, cuales son:

1. Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva.

La suspensión de los contratos conlleva la obligación de abonar daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, previa acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía, correspondientes al período de suspensión y a la parte suspendida del contrato, ya total, ya parcial:

1º Gastos salariales (y de Seguridad Social incluidos por el apartado 8 del artículo conforme a la Disposición Final 1.10 del RDL 11/2020) que haya abonado el contratista al personal adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución del contrato. Si estuvieren afectado el personal por permiso retribuido recuperable, el abono no será indemnizatorio sino a cuenta por la parte de horas recuperables conforme al artículo 3 del RDL 10/2020.

2º Gastos de mantenimiento de la garantía definitiva.

3º Gastos de alquileres o coste del mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos adscritos a la ejecución del contrato, acreditando no poder adscribir su uso a otros fines durante la suspensión.

4º Gastos correspondientes a la póliza de seguro prevista en el pliego, y vinculada al objeto del contrato que esté vigente.

El órgano de contratación debe apreciar la imposibilidad de ejecución del contrato por la crisis sanitaria o las medidas impuestas por las Administraciones Públicas a consecuencia de ésta, previa solicitud del contratista, aunque en la práctica las suspensiones se están iniciando a instancia de los órganos de contratación en su mayoría.

La solicitud del contratista ha de acreditar, razones de suspensión, los medios materiales y personales adscritos al contrato susceptibles de ser indemnizados, siendo aconsejable acreditar su adscripción y el importe de la indemnización en cuantificación diaria y mensual, en orden a su tramitación como una certificación mensual o prorrateada en días suspendidos de marzo y, esperemos que de un mes cercano en el tiempo.

En cinco días naturales desde la solicitud la petición de suspensión debe considerarse desestimada ante la falta de respuesta del órgano de contratación.

1. Contratos de servicios y suministros de prestación no sucesiva

Si no ha perdido su finalidad el contrato, y el contratista incurre en demora en el cumplimiento del contrato a causa de la crisis sanitaria o las medidas de las instancias públicas tomadas a causa de ésta, ofreciendo cumplir sus compromisos con ampliación o prórroga de plazos, se le concederá dicha ampliación, al menos por el plazo perdido por causa de la crisis sanitaria o las medidas impuestas a causa de ésta, salvo que se solicitare por el contratista otro menor.

La indemnización en este caso sólo cubre los gastos salariales (y de seguridad social) adicionales a causa del tiempo perdido hasta un limite del 10 por ciento del precio inicial del contrato, previa acreditación de su realidad, efectividad y cuantía.

1. Contratos de obras.

Se aplicarán las condiciones previstas a las suspensiones determinadas en la letra a) para los contratos de servicios y suministros con las siguientes especialidades; y las previstas en la letra b) para el caso de que cuando su programa de desarrollo de los trabajos o el plan de obra prevea finalización de su ejecución entre el 14 de marzo y el período que dure el Estado de Alarma, en cuanto a la posibilidad de ampliación.

La indemnización de sus daños y perjuicios se regulan conforme al apartado a) con las siguientes especialidades:

1º Los gastos salariales a abonar (que incluyen los de seguridad social) se rigen por el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, e incluyen como conceptos salariales:

• el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción,
• el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio,
• y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b,
• y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción

El resto de conceptos 2º, 3º y 4º siguen lo previsto en los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, por lo que nos remitimos a la letra a) anterior.

Si bien se exige para que se reconozca el derecho a indemnización que:

• El contratista principal, subcontratista, proveedores, y suministradores deben estar al corriente de sus obligaciones laborales y sociales a fecha 14 de marzo de 2020.
• Que el contratista principal esté al día de pago con sus subcontratistas y suministradores conforme a lo dispuesto en el artículo 216 y 217 del LCSP (pago en plazo), a fecha 14 de marzo de 2020.

1. Contratos de concesiones de obras y de servicios.

Dan derecho al concesionario a un reequilibrio económico mediante una ampliación de su duración, hasta un máximo del 15 por ciento o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico, según proceda.

El reequilibrio compensará por las pérdidas de ingresos y el incremento de costes soportados, entre los que se incluirán en todo caso los gastos salariales (y de seguridad social) adicionales respecto a los ordinariamente previstos, previa solicitud que acredite su realidad, efectividad y fehaciencia, con las recomendaciones que realizamos de importe y cuantificación en los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva analizados en la letra a).

Especial referencia a las suspensiones de contratos públicos de AENA

Conocida es en esta materia, el debate jurídico suscitado por la suspensión de los contratos públicos de AENA, Sociedad Mercantil Estatal, S.A.

La disquisición jurídica, de enorme interés, parte de las exclusiones para el régimen de suspensiones contractuales del artículo 34, establecidas en el artículo 34.6 en su apartado d)

“d) contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.”

La exclusión es cuento menos artificiosa, y como tal, contradice el principio general establecido de consideración de los contratos públicos como actividad esencial, así como la propia exclusión del régimen jurídico de suspensión de los contratos públicos que lo es por causa de su objeto, y no por la entidad adjudicataria.

Si bien, a nuestro parecer, el hecho de no obtener ingresos de los Presupuestos Generales del Estado, no concurren en AENA, Sociedad Mercantil Estatal, S.A. por las razones que argumentamos a continuación.

El propietario del 51% de sus acciones es el Ente Público de Aeropuertos y Navegación Aérea (ENAIRE), entidad pública empresarial creada en virtud del artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado.

Sus Estatutos se aprobaron por el Real Decreto Real Decreto 905/1991, de 14 de junio. Estos, en su artículo 54, dejan muy claro como forman parte de sus recursos, al margen de los empréstitos avalados por el Estado conforme a la Ley General Presupuestaria, conforme a su apartado

1. Las subvenciones que, en su caso, pudieran incluirse en los Presupuestos Generales del Estado destinadas al Ente.

Siendo ENAIRE accionista mayoritaria de AENA, S.M.E., S.A. tal previsión normativa y estatutaria sería suficiente para sostener que AENA obtiene ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Pero dicha afirmación se hace incontestable, cuando dichos Estatutos recogen la previsión contenida en su artículo 8, por medio de la cual se habilita a ENAIRE a participar en cualesquiera Sociedades estatales y privadas, conforme a la Ley General Presupuestaria, asignando a dichas Sociedades los recursos y medios financieros que resulten precisos para el desarrollo de sus funciones.

Estatutariamente, por tanto, se consagra la transferencia de ingresos de los Presupuestos Generales del Estado desde ENAIRE hasta AENA, pero no sólo.

Sino que la propia AENA, recibe como ingresos las prestaciones patrimoniales de carácter público que constituyen las tasas aeroportuarias, previstas en la Ley 18/2014, un claro ingreso de derecho público, cuyo importe final se actualiza por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, como es de ver en la Ley 48/2015, de 29 de octubre que las redujo en un 1,6%.

No siendo la única contribución pública a los ingresos, sino que sus propios trabajadores reciben aportaciones dinerarias a los Planes de Pensiones provenientes de los Presupuestos Generales del Estado conforme acaeció, la última vez que conozcamos, conforme al artículo 18. Dos y Tres de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, por importe de 498 miles de euros según el informe de auditoría de KPMG, elaborado para las cuentas consolidadas de AENA, S.M.E., S.A. del ejercicio 2018.

En su consecuencia, la exclusión subjetiva que pretendía el apartado d) del artículo 34.6 del RDL 8/2020, si es que pretendía excluir a AENA de tal régimen de suspensión, no lo logra. Al percibir ésta ingresos de los Presupuestos Generales del Estado, a través de su accionista mayoritario, y a través de las retribuciones de su personal que son, indudablemente, una vía de ingreso, sin perjuicio de otras que exceden este breve estudio. Pero también, mediante el establecimiento del importe final de las tasas aeroportuarias que constituyen su principal fuente de ingresos, si atendemos al último informe consolidado de AENA del año 2019.

Pero aun cuando fuera así, y no recibiera ingresos del Estado AENA, dicha exclusión tan sólo sería aplicable a los contratos públicos no incluidos en el artículo 34.5 o los establecidos fuera del concepto de contrato público establecido por el artículo 34.7 del RDL 11/2020.

La práctica totalidad de los contratos públicos de AENA, conforme a la cláusula 15ª de su Pliego de Condiciones más extendido, establecen su régimen jurídico bajo la Ley 31/2007, lo que los incluye claramente en el régimen jurídico temporal y transitorio del artículo 34 del RDL 8/2020. Desde inicio del dictado del RDL 8/2020 conforme al apartado 5 del mismo, y posteriormente reafirmando la intentio legislatoris con el dictado del RDL 11/2020, que incorpora el apartado 7 al artículo 34, fijando el concepto de contrato público a considerar para la aplicación del régimen temporal de suspensión de contratos públicos, por imposible ejecución a causa de la crisis sanitaria y sus medidas.

La incorporación posterior del apartado 7, como decíamos, reafirma la intentio legislatoris de no excluir a AENA, al incluir en dicho concepto de contrato público los sujetos a la Ley 31/2007 y su sucesora.

Intentio legislatoris que Rogerio conceptuó como medio para colegir la mens legis, concebida como razón de Ley, que no como la voluntad psicológica subjetiva del legislador. El legislador podría haber incluido tal concepto de contrato público, y realizar una exclusión ad nominem de AENA, que sin embargo no ha acometido. Item más, el artículo 34 habilita en el apartado 6 in fine, al Ministro de Transportes, como autoridad competente designada por el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, que declara el Estado de Alarma, a “modificar los supuestos” en los que procede la suspensión de los contratos públicos, por tanto, la no adopción de medidas por parte de la autoridad, ante este debate ya público y mediático, con varias iniciativas de reclamación, por parte de los trabajadores y sus representatividades fundamentalmente, no cabe interpretarla de otro modo que reafirmando la interpretación expuesta.

Finalmente, la regulación de la ejecución de los contratos públicos de AENA por el derecho privado no obsta a que su contenido determine, conforme a las cláusulas de sus Pliegos de Condiciones, que, en los supuestos de fuerza mayor recogidos en la Ley, como es el RDL 8/2020, se debe mantener indemne a los contratistas de cualquier sobrecoste, daño y perjuicio.

Las previsiones normativas del RD 463/2020 incluyeron medidas que suponen la causa constatable de imposibilidad parcial de ejecución de los contratos públicos de AENA, al restringir su artículo 14 en al menos el 50% el tráfico aéreo.

Y ello implica, cuanto menos, abonar los conceptos indemnizatorios previstos en el artículo 34.1 a) del RDL 8/2020, siendo más restrictivos, en todo caso, que los previstos en el régimen general del artículo 208 de la LCSP. En el entendido de que la actividad comercial de AENA está siendo fuertemente restringida, según rueda de prensa del pasado sábado 4 de abril, la Secretaria General de Transportes 354 operaciones respecto a las 5.300 que son habituales.

En conclusión, el régimen contractual de AENA conllevaría, en base al principio de indemnidad del contratista en supuestos legales de fuera mayor que establece su Anexo B apartado 2, a la aplicación práctica de los conceptos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020, como previsión normativa más “benevolente” con las cuentas de AENA, afectadas como la de sus contratistas.

En su consecuencia, modestamente, creo que, en este debate apasionante, la posición del mayor gestor de aeropuertos del mundo, AENA, no es acorde al ordenamiento jurídico, debiendo claramente indemnizar a sus contratistas.

Al parecer hay contratistas que se plantean articular petición de medidas cautelarísimas conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 4 del Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el Estado de Alarma, dado que pudiera causar dicha decisión de no indemnizarse a los contratistas de AENA, perjuicios irreparables en las empresas a las que se deja sin actividad, se les deja sin indemnización, y se les dificulta enormemente el acceso a un ERTE, situándolas en tesituras de pervivencia mercantil.

No puedo terminar esta modesta aportación sin ensalzar la labor de mis colegas de la abogacía, y aprovechar esta tribuna pública para unirme a la voz de los miles que piden la apertura telemática de la actividad de los Juzgados y Tribunales de Justicia; es posible, necesario, y esencial, dado que como esencial se ha declarado la actividad del foro, y la de los Letrados y Procuradores que nos honramos en servirlo, haciendo un llamamiento para que los dedicados a áreas ajenas a las afectadas por la normativa de estos días, sean considerados con medidas de apoyo en tan difíciles momentos.

Sobre el autor: José Manuel Ramírez Mora es  en CEO RAMÍREZ MORA ABOGADOS, LEYLOCAL CONSULTORES.