ASESCON denunciara a la AEPD el spam telefónico que sufren empresas y ciudadanos y pedirá al regulador que actúe de oficio

Hace un par de meses, entró en vigor la modificación del artículo 66 de la Ley General de Telecomunicaciones, que reconoce el derecho a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones.

Sin embargo, después de producirse este avance legislativo para los consumidores la realidad es que esta normativa no ha llegado a eliminar el spam telefónico al que están sometidos, pues, la Asociación Española de Consumidores (ASESCON) recibe en sus canales de consultas más de un centenar de preguntas y reclamaciones referentes a este asunto.

Para Miguel Angel Ruiz, presidente de ASESCON, desde su punto vista, la normativa cuenta con distintas posibilidades por las que las empresas, a modo de excepción, puede continuar con esta actividad de marketing agresivo. “Y esto lo estamos viendo en las respuestas que reciben los consumidores cuando protestan por esta situación”, afirma Ruiz.

Desde esta Asociación se indica que, en primer lugar, pueden seguir con las llamadas si el usuario ha dado su consentimiento expreso. Esto se produce en los consentimientos que se dan en contratos o en internet. Otra excepción es la del “interés legítimo”, por el que, por ejemplo, una empresa de telemarketing puede ampararse en él cuando se trata de un cliente que ya tiene una relación contractual con la compañía y se alega que es una comunicación de seguridad para evitar el fraude de una compañía suplantadora y, de paso, vender un producto.

“Ante esta situación, desde ASESCON recomendamos cancelar inmediatamente esos datos al recibir la llamada y unirse a la denuncia conjunta que realizará nuestra organización ante la Agencia Española de Protección de Datos en los próximos días. La asociación pedirá a la entidad dirigida por la abogada Mar España que actúe de oficio”.

La propia asociación ha puesto en marcha un correo electrónico (asescon.consultas@gmail.com) para que los ciudadanos afectados puedan ponerse en contacto con ellos. Por el momento, ya han recibido más de trescientas quejas en un par de meses.

Según informan desde ASESCON, las principales quejas vienen de empresas de telecomunicaciones y de empresas energéticas que hablan de cambio de condiciones, aunque, a veces, ni siquiera son clientes. Los consumidores les piden a los comerciales que cancelen los datos, pero siguen llamándoles sin parar.

Ruiz explica a Economist & Jurist que “finalmente iremos a las Administraciones Públicas con competencia en la materia que realicen inspecciones para comprobar el cumplimiento de la normativa, analizando los consentimientos de los consumidores y las grabaciones que se tienen que realizar.

Miguel Angel Ruiz presidente de ASESCON encabeza denuncia a la AEPD (Foto: E&J)

Una ley con un año de “vacatio legis”

Para José Leandro Núñez, socio de Audens y miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Expertos Nacionales de la Abogacía TIC (ENATIC), cree que es posible que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) lance un Plan de Inspección Oficio de carácter sectorial, como los que viene haciendo periódicamente.

Este jurista aclara que “la mecánica es ponerse en contacto con las empresas más representativas del sector para que expliquen como están aplicando la norma. A raíz de esa información la AEPD suele emitir un informe sobre como deberían hacer las cosas las empresas y finalmente conseguir un resultado positivo sin necesidad de poner multas”.

El jurista ha explicado a Economist & Jurist los antecedentes de esta problemática. Indica que, hace un año se aprobó la Ley General de Telecomunicaciones y en su tramitación parlamentaria se metió un apartado nuevo en uno de los artículos que estaba en la normativa. “Lo que hicieron fue introducir en el articulo 66, donde se habla de que los consumidores tienen derecho a no recibir llamadas sin intervención humana, pero era solo para llamadas automática”.

Núñez aclara que “se añadió un punto más en ese artículo donde se habla de que los usuarios de telecomunicaciones tienen derecho a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo con consentimiento. Esto se añadió deprisa y corriendo, sin informe económico, faltando el informe de la AEPD o del Consejo de Estado”.

Sin embargo, ante la práctica no ha funcionado a nivel de cumplimiento, ya que “aplica a todos los usuarios de telecomunicaciones, no solo a las personas físicas, eso hace que sea complicado lograr el consentimiento de las empresas. No se sabe a quien se lo pides y como te lo tiene que dar. Eso ha generado un problema importante en las empresas”.

Jose Leandro Nuez, socio de Audens y miembro de la Junta DIreciva de ENATIC cree que ese articulo están mal redactado (Foto: E&J)

Circular de la AEPD para aclarar el tema

Ante esta situación, la AEDP aprobó una Circular, el 26 de junio, para aclarar el uso de dicho articulo y su contenido, afirmando que no se trataba de sacar algo nuevo, sino de aclarar la redacción del artículo 66 de la Ley General de Telecomunicaciones. La norma ya estaba operativa. Así, la AEPD explica cómo debe de interpretarse la modificación del articulo 66.

Sin embargo, pese al año que tuvo la mencionada Ley de vacatio legis y la mencionada Circular de la AEPD, hay muchas empresas que no la están aplicando. “Hay empresas de telemarketing que han pactado con clientes hacer determinadas campañas y no pueden dejar de cumplir esos contratos. Ese es el principal problema que hay para cumplir la ley”, aclara Jose Leandro Nuñez.

En este contexto con las reclamaciones que ya está recibiendo y las que presentará en breve ASESCON, la AEPD podría actuar de oficio y multar a la empresas infractoras, pero por el momento no ha hecho nada. “La norma lleva poco tiempo y la AEPD tiene tres meses para tramitar las reclamaciones”.

Para este experto en privacidad, “la cuestión radica en buscar el equilibrio entre el derecho a las empresas a promocionar sus productos y el derecho de la gente a no ser molestada. No es sencillo. La AEPD tuvo la Circular de junio durante un mes en consulta publica y recibió muchas sugerencias y comentarios de empresas, asociaciones e interesados que participaron”.

En esa Circular de la AEPD se indica que “no se pueden hacer llamadas a números aleatorios, al mismo tiempo las empresas tienen la obligación de grabar todas las llamadas de comunicaciones comerciales para que la AEPD las pueda auditar llegado el caso. Ahora es una obligación para que la AEPD compruebe que se esta dando toda la información que marca la ley”, apunta ese jurista.

Otra cuestión clave es que, “que quien llama, además de decir en nombre de la empresa en quien realiza la llamada, debe explicar cuál es el nombre de su empresa que se pone en contacto con el usuario. Todas estas subcontratadas y se trata que el usuario sepa con quién esta hablando realmente La mayor parte son terceros que llaman en nombre de un cliente y por esa labor reciben comisiones”.

Junto a estos elementos, otro aspecto destacado de dicha Circular es que “se necesita el consentimiento del afectado para hacer esas llamadas y sólo se pueden hacer llamadas sin consentimiento en base al interés legitimo en casos muy concretos, cuestión que también afecta a las empresas”.

En cuanto a las multas en el caso que se aplicasen, la normativa señala que si te diriges a cualquier usuario, sea empresa o particular, se estaría incumpliendo la Ley General de Telecomunicaciones. Sería una infracción grave y la sanción podría rondar, según el articulo 109 de esta ley, entre una multa y hasta dos millones de euros.

Junto a esa infracción había otra de protección de datos, si están ante una persona física, y si se están tratando datos personales. Al final son dos infracciones que podrían validarse a través de una única multa, porque en el fondo es el mismo hecho que da lugar a que ocurra.  En el caso de la sanción fuera a una empresa, solo habría la multa de telecomunicaciones.

Confusión en los consumidores

Para Xavier Ribas, socio director de Ribas & Asociados, “la información que se ha publicado en relación con este cambio legislativo ha sido incompleta y ello ha generado confusión en los consumidores. La noticia ha que ha aparecido en los medios es que las llamadas comerciales únicamente pueden realizarse con el consentimiento de los interesados y eso no es cierto”.

Este experto recuerda que, la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) da prioridad al consentimiento, pero también menciona cualquier otra base de legitimación que resulte aplicable. “Es decir, la LGT establece el derecho del usuario a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento General de Protección de Datos”, comenta.

Riba indica que la Circular 1/2023 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) establece en el criterio, vinculante para ella misma en su actuación a partir de ese momento, que la base jurídica más adecuada, en ausencia de consentimiento, es el interés legítimo y establece tres opciones para la aplicación de esta base jurídica:

“1. El interés legítimo general de la actividad comercial, previsto en el Considerando 47 del RGPD al indicar que “El tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa puede considerarse realizado por interés legítimo”. En este caso, la Circular destaca la obligación del responsable del tratamiento de realizar una ponderación del interés legítimo.

2. La presunción de interés legítimo en el caso de que exista una relación contractual, una solicitud o una interacción previa y realizada durante el último año por parte del interesado con el responsable que pretenda realizar la acción comercial. Esta presunción exime al responsable del tratamiento de realizar la ponderación, aunque es recomendable realizarla debido al riesgo de interpretar erróneamente los requisitos establecidos o cuando el tratamiento suponga una pérdida de control del interesado sobre sus datos.
3. La presunción de interés legítimo en el caso del tratamiento de los datos de las personas físicas que presten servicios en una persona jurídica, empresarios individuales y profesionales liberales, en los casos y términos previstos en el artículo 19 de la LOPDGDD. Esta presunción también exime al responsable del tratamiento de realizar la ponderación, aunque es recomendable realizarla debido al riesgo de interpretar erróneamente los requisitos establecidos”.

Desde este punto de vista, “para que se produzca una infracción de la normativa de protección de datos la empresa que realiza las llamadas comerciales sin consentimiento del interesado tiene que estar fuera de estos tres supuestos, o bien estar dentro de uno de ellos pero incumpliendo los requisitos establecidos en relación con la presunción o la ponderación del interés legítimo”.

Xavier Ribas, socio de Ribas & Asociados, cree que la normativa ha generado cierta confusión en la población (Foto: E&J)