El Real Decreto-Ley 5/2023 amplía las causas de nulidad de los despidos

Este jueves, 29 de junio de 2023, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, cuya entrada en vigor se ha hecho efectiva el viernes, 30 de junio de 2023. El texto incorpora muchas medidas en lo que respecta a los nuevos permisos para progenitores y cuidadores, en cumplimiento de la trasposición de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional. Pero destaca una de ellas, ya que supone un cambio trascendental porque afecta directamente a las causas de nulidad de los despidos, tanto objetivos como disciplinarios, en torno a las medidas de conciliación.

Tal y como se expone en el preámbulo del Real Decreto-Ley, se modifican los artículos 53.4 y 55.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, “para asegurar el pleno ajuste de nuestro ordenamiento jurídico al artículo 12 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en lo relativo a la protección contra el despido derivada del disfrute de permisos de conciliación, recogiendo el disfrute de todos los derechos de conciliación, incluyendo los nuevos, entre las causas de nulidad”.

Qué dispone la Directiva europea

En su artículo 12 “Protección contra el despido y carga de la prueba”, la Directiva Europea establece expresamente lo siguiente: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir el despido y cualquier preparación para el despido de un trabajador por haber solicitado o disfrutado uno de los permisos contemplados en los artículos 4, 5 y 6, o el tiempo de ausencia del trabajo previsto en el artículo 9”.

En este sentido, los arts. 4, 5 y 6 de la Directiva hacen alusión al permiso de paternidad (en España ya tenemos la equiparación de las bajas de maternidad y paternidad en 16 semanas con el permiso por nacimiento y cuidado de menor, superando ampliamente lo dispuesto en la Directiva), al permiso parental y al permiso para cuidadores (cinco días de permiso por enfermedad / hospitalización). Asimismo, el artículo 9 de dicha Directiva alude a las fórmulas de trabajo flexible.

(Foto: E&J)

Causas de nulidad del despido

En concreto, en el texto se establece expresamente la modificación del art. 53.4 (despido objetivo) y del art. 55.5 del ET (despido disciplinario) para introducir nuevos supuestos expresos de nulidad.

Art. 53.4 ET: despido objetivo

La nueva redacción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en vigor desde el 30 de junio de 2023, establece que será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento (…), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

Hay que tener en cuenta que el permiso parental de 8 semanas regulado en el nuevo art. 48 bis del ET queda pendiente en todo caso de desarrollo reglamentario y a pesar de su denominación como “permiso” en realidad se configura como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (se añade una nueva letra “o” al art. 45 del ET). Por tanto, en este punto concreto, habrá que esperar a que se produzca el desarrollo reglamentario.

b) El de las trabajadoras embarazadas, (….) el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

El art. 34.8 del ET es el que regula la solicitud de adaptación de jornada por razones de conciliación, que incluye, entre otros, poder pedir teletrabajo.

Por su parte, el nuevo art. 37.3.b del ET es el que regula los cinco días de permiso retribuido por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

Art. 55.5 del ET: despido disciplinario

La nueva redacción del art. 55.5. del Estatuto de los Trabajadores, también en vigor desde el 30 de junio de 2023, establece que será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

Se modifica el apartado 5 del artículo 55, que queda redactado como sigue:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento (…), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas (….) el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

Modificación de la LRJS

El título III del libro segundo del RD-Ley 5/2023, compuesto por un solo artículo, contiene la modificación de los artículos 108.2 y 122.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para garantizar su coherencia con las modificaciones planteadas, respectivamente, en los artículos 53.4 y 55.5 del ET.

(Foto: E&J)

Despidos en torno a las peticiones de adaptación de la jornada (art. 34.8 del ET)

Tal y como está redactada la norma, es fundamental tener en cuenta que aborda dos situaciones de nulidad:

1. Haber solicitado la petición de adaptación
2. Estar disfrutando de la adaptación de jornada

Esto es de gran relevancia puesto que estamos por un lado, ante un artículo (el art. 34.8 del ET) que está siendo ya fuente de elevada conflictividad en los tribunales de lo Social (ponderación de intereses de ambas partes a la hora de conceder o denegar la solicitud de adaptación de jornada) y, por otro, porque de la redacción cabe entender (por supuesto, habrá que estar pendientes de lo que dispongan los tribunales) que el mero hecho de realizar la solicitud a la empresa ya “blindará” a la persona trabajadora frente al despido, independientemente de lo que suceda a lo largo del proceso de negociación.

A esto se suma que se ha modificado en diversos aspectos la redacción del art. 34.8 del ET (se reduce el plazo de negociación de 30 a 15 días, a salvo de lo que pueda establecerse vía negociación colectiva y, lo que es más importante, la nueva redacción establece expresamente que la empresa, “ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con ésta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo”.

Por tanto, si en el plazo establecido la empresa no deniega, de forma acreditada y justificando los motivos de la denegación, la petición se entenderá que se concede tácitamente lo solicitado por la persona trabajadora.

Nulidad objetiva

Aunque el hecho de ser despedido por haber solicitado o haberse acogido a un permiso retribuido se encuadra dentro de los supuestos que permitían solicitar la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, el hecho de modificar expresamente tanto el art. 53 como el art. 55 del ET es de gran relevancia, puesto que se eleva expresamente a la categoría de nulidad objetiva o automática el despido por haber disfrutado de estos permisos. Esto significa que en caso de despido, ya sea objetivo o disciplinario, si la empresa no logra acreditar la procedencia del despido, éste será declarado nulo.

Normativa aplicable

DIRECTIVA (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.