En vigor la nueva Ley Concursal: aspectos más novedosos

La aprobación el pasado 7 de mayo del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TR) provocó en su momento cierta sorpresa entre profesionales y operadores del ámbito concursal que no lo esperaban con tanta rapidez. Aunque desgraciadamente no se han visto reflejados en el mismo algunas de las reivindicaciones que se daba por hecho que se incorporarían, como la previsión expresa de exoneración del crédito público en los procesos de segunda oportunidad, que finalmente no ha sido incluida.

La entrada en vigor de este TR, se produce hoy, 1 de septiembre, por lo que en principio se ha contado con un plazo suficiente para su estudio y asimilación. Aun así, considerando la avalancha de decretos y normas que recibimos durante el estado de alarma y con la situación actual de incertidumbre que persiste, quizás lo más prudente hubiese sido esperar para dar luz verde a una norma como esta que va a exigir un importante esfuerzo de adaptación a los operadores concursales, entre ellos a los juzgados, que ya se encuentran saturados de trabajo y que como consecuencia de la crisis generada por el coronavirus pueden quedar definitivamente colapsados. Hay que tener en cuenta que frente a los 242 artículos con los que cuenta actualmente la ley, el TR pasa tener nada más y nada menos que 752 artículos divididos en tres libros: concurso de acreedores, derecho preconcursal y derecho internacional privado, y sistematizados de manera totalmente distinta.

Sea como fuere lo cierto es que la norma refundida era necesaria ya que la vigente Ley Concursal (en adelante, LC) es fruto de sucesivos parcheos y modificaciones que han obligado a realizar importantes esfuerzos interpretativos y unificadores por parte de los tribunales.

Positivo resulta también el objetivo que se dice perseguir sobre la preparación de la norma para su posterior actualización con la incorporación en un futuro inmediato de la Directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas; aunque dicha incorporación, que hubiese sido una razón de peso para la aprobación del TR en estos momentos de crisis, ciertamente no ha sido incluida y se ha quedado en un mero desideratum.

En todo caso aquí lo tenemos y cuanto antes empecemos a analizarlo mejor. Pues como bien dice su exposición de motivos, aunque el TR no puede incluir modificaciones de fondo ni tampoco nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad, tampoco puede limitarse a realizar una tarea de refundición meramente mecánica, sino que debe implicar no sólo una labor de interpretación para explicitar lo que antes estaba implícito en la norma, sino también una labor de integración para introducir contenidos innovadores e incluso normas complementarias, todo ello, se dice, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado que ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley, cosa que ocurre significativamente en el TR aprobado, y en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear. Habrá que estar pues muy atentos a su lectura para detectar posibles novedades o matices que puedan resultar de calado.

Resultaría farragoso e inasumible en estos comentarios de primera lectura repasar uno por uno él articulado completo de la ley, por ello en esta y en posteriores publicaciones nos limitaremos a comentar algunos aspectos del TR que nos han parecido novedosos o que pueden tener cierta relevancia en la práctica diaria del derecho de la insolvencia y concursal.

Solicitud de concurso y preconcurso

El TR mejora la redacción de esta materia contenida en la LC, pero no introduce modificaciones reseñables en cuanto a los presupuestos objetivos para la solicitud del concurso voluntario, manteniendo la clásica distinción entre insolvencia actual e insolvencia inminente.

Entre los presupuestos objetivos para la solicitud del concurso necesario sí que añade ahora expresamente como hecho revelador de la insolvencia el consistente en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme, supuesto que no se mencionaba explícitamente en el art. 2.4 de la LC pero que se entendía incluido en el mismo al ser uno de los supuestos que se requerían por el art. 15.1 LC para la declaración del concurso necesario instado por un acreedor.

Se mantiene el deber de solicitar el concurso en el plazo de 2 meses (uno -después de transcurridos los tres de negociaciones- si el deudor hubiese promovido antes el preconcurso) contados desde que el deudor haya conocido o deba conocer su estado de insolvencia actual. Debe ello ponerse ahora en relación con la moratoria especial aprobada por el RD-Ley 16/2020 dictado durante el estado de alarma por el Covid-19, que alarga dicho plazo de 2 meses y dispensa al deudor que se encuentra en situación de insolvencia de la obligación de solicitar el concurso hasta el próximo 31 de diciembre de 2020, haya o no promovido antes un preconcurso o un acuerdo extrajudicial de pagos.

Esto supone que hasta esa fecha el deudor gozará de un escudo protector frente a cualquier concurso necesario -no frente a ejecuciones singulares- que pueda ser promovido por sus acreedores; y que además, si solicitase el preconcurso -por ejemplo- el 29 de septiembre de 2019, tal escudo protector extendería sus efectos durante otro mes más, esto es hasta el 29 de enero de 2021, según la interpretación favor debitoris que a nuestro entender debería hacerse del art. 11.3º del R.D. Ley en las actuales circunstancias de pandemia, especialmente en los casos de insolvencia generados precisamente por dicha situación.

Introduce también el TR algún pequeño cambio en cuanto a la documentación a acompañar con la solicitud del concurso voluntario. Por una parte, menciona expresamente la posibilidad de acompañar no sólo los documentos tasados, sino cualquier otro que el solicitante considere necesario para acreditar la existencia de su estado de insolvencia actual o inminente, mención que hasta ahora no constaba en el art. 6 de la LC; y por otra parte, introduce ciertos matices al enumerar en los arts. 6 y 7 los documentos que han de ser aportados con la solicitud, entre los que cabe destacar los siguientes:

Si el deudor concursado tiene pareja inscrita deberá justificarlo así en la memoria, pudiéndosele reconocer con ello un derecho de alimentos sin necesidad de que el juez deba valora la existencia de voluntad inequívoca de formar un patrimonio en común, como ocurre hasta ahora.
Se sustituye la expresión grupo de empresas por grupo de “sociedades” en línea con la utilizada en el art. 42.1 del C. Comercio.
En el inventario de bienes y derechos que debe ser aportado con la solicitud deberán expresarse también las características de los activos, entendiendo que se refiere a las características de conservación u otras que puedan afectar al valor que se les atribuya en el inventario.
Se matiza que las cuentas anuales de los 3 últimos ejercicios que deben ser aportadas, son las correspondientes a los tres últimos ejercicios “finalizados” a la fecha de solicitud del concurso, estén o no dichas cuentas aprobadas, duda que si bien ya había quedado superada hace tiempo en la práctica forense y en la calificación concursal, no está de más que se recoja ahora recogida expresamente en la norma.
Al referirse a la memoria de cambios significativos operados en el patrimonio del concursado con posterioridad a la formulación y depósito de las últimas de dichas cuentas anuales, se matiza ahora que se trata de últimas cuentas anuales “aprobadas”, lo cual resultaba obvio pues no es posible realizar el depósito si las cuentas no han sido previamente aprobadas;
Y lo mismo ocurre con la memoria de operaciones que excedan del giro o tráfico ordinario del deudor, respecto a las que la redacción del antiguo art. 6.3.2º LC podía generar dudas en cuanto al momento a partir del cual tales operaciones debían ser informadas, matizando ahora el TR que se refiere únicamente a las operaciones realizadas con posterioridad a las últimas cuentas anuales aprobadas y depositadas.
Si el deudor concursado forma parte de un grupo de sociedades, las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados de los tres últimos ejercicios, que como sabemos deben ser acompañadas con la solicitud, se dice ahora que deberán aportarse tanto si están como si no están aprobadas dichas cuentas. Y lo mismo ocurre con la memoria de las operaciones intragrupo, respecto a la cual se aclara que habrá de referirse no solo a los tres últimos ejercicios, sino hasta la fecha de solicitud del concurso.

En cuanto a la figura del preconcurso (antiguo art. 5 Bis) el TR le dedica varios artículos (arts. 583 a 595) divididos en 3 capítulos que pasan a formar el Título I del nuevo Libro II dedicado al derecho de crisis, alternativo al derecho tradicional de la insolvencia, que a su vez se compone de cuatro títulos, el primero relativo a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (coloquialmente conocido como preconcurso), el segundo sobre los acuerdos de refinanciación, el tercero sobre los acuerdos extrajudiciales de pago y el cuarto sobre el concurso consecutivo.

Pero aparte de una evidente mejora en cuanto a sistemática y redacción respecto al art. 5 Bis, el TR no aporta ninguna otra novedad relevante. Si acaso reseñar la precisión contenida en el art. 586 cuando aclara que la solicitud del preconcurso no producirá por sí sola el vencimiento anticipado de los créditos, afirmación que no por ser conocida resulta ocioso recordar.

Por lo demás el nuevo articulado sobre esta figura se limita a recoger la prohibición de declarar el concurso necesario del deudor mientras no hayan transcurrido los tres meses (dos meses si se trata de deudor persona física empresario) de los que dispone para intentar obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o alcanzar un acuerdo de refinanciación (art. 594 TR). Disponiendo también la suspensión durante ese plazo de las ejecuciones en curso y la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones contra los bienes y derechos del deudor que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, todo ello en términos idénticos a los del art. 5 bis.

Los arts. 589.1 y 591.2 del TR incorporan asimismo las previsiones contenidas en el antiguo art. 235.2 LC sobre suspensión de ejecuciones en curso y prohibición de nuevas ejecuciones, cuando el deudor haya iniciado los trámites para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos; siendo en este caso indiferente que los bienes ejecutados sean o no bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor. Se exceptúan las ejecuciones de garantías reales que sólo podrán denegarse o suspenderse cuando recaigan sobre la vivienda habitual o sobre bienes o derechos necesarios para que el deudor pueda continuar con su actividad.

Las ejecuciones de créditos públicos continúan quedando al margen de esta regulación y mantienen por tanto su posición de privilegio. Parece ser que el sacrificio que se impone a empresas y particulares para intentar salvar el mayor número posible de empresas y depuestos de trabajo, no aplica a quienes por encima de todos debieran dar ejemplo.

Medidas cautelares frente a personas distintas del concursado

La mención apoderados generales a la que se refiere el art. 48 Ter de la LC cuando trata del embargo cautelar de bienes que puede ser acordado por el juez frente a personas distintas del concursado para asegurar una eventual condena de las mismas en la sentencia de calificación del concurso de personas jurídicas, es sustituida ahora en el art. 133 del TR por la de directores generales, expresión que está en línea con la regulación contenida en la sección de calificación y que guarda relación con el ámbito real de las competencias que pueda tener atribuidas el eventual responsable más que con la existencia documental o registral de un poder.

Régimen de conservación y enajenación de la masa activa durante la fase común del concurso

El antiguo régimen de excepciones a la prohibición legal de enajenación de activos durante la fase común del concurso, regulada en el art. 43 de la LC, que tanto juego ha dado para poder atender, entre otras, a las necesidades de tesorería que la empresa haya teniendo durante el concurso o para evitar la pérdida de valor de los activos que puedieran producirse si su venta se demora hasta la aprobación del plan de liquidación, queda ahora incorporado en un capítulo específico más amplio (Capítulo III del Título IV del Libro Primero del TR) que trata sobre la conservación y enajenación de la masa activa y que incluye no solo el contenido del art. 43 sino también buena parte de la regulación sobre las operaciones de liquidación ahora contenida en los arts. 146 bis, 149, 150, 151 y 155 de la LC.

Se normaliza así en el TR lo que en la práctica forense viene siendo normal y habitual desde hace tiempo, como es la enajenación anticipada de cualquier activo concursal sin esperar a la fase de liquidación, entre ellos cualquiera unidad productiva con la que cuente la empresa.

De este modo se recoge en los arts. 205 a 225 del TR, ahora con una sistemática mucho mejor, la posibilidad de enajenar en cualquier estado del concurso, esto es, en cualquiera de las fases del concurso haya sido o no aprobado el convenio o el plan de liquidación, no sólo los bienes cuya realización quede justificada con arreglo a lo previsto en el antiguo art. 43 LC (206 del TR), sino también los bienes y derechos litigiosos, los bienes afectos a créditos con privilegio especial, que podrán ser enajenados tanto con subsistencia como sin subsistencia de la carga y ser también dados en pago, los incluidos en establecimientos o unidades productivas, y las propias unidades productivas del concursado tal y como antes estaba previsto en los arts. 146 bis, 149 y 155 LC.

En este sentido reseñar el matiz que introduce el art. 206.3º del TR, cuando al trasladar el contenido del art. 43.3.1º de la LC sobre la autorización de actos de disposición para garantizar la viabilidad de la empresa, no hace ya referencia a la empresa en general sino a cualquier establecimiento, explotación o unidad productiva que forme parte del a masa activa, lo cual elimina el riesgo de interpretaciones restrictivas a la hora de valorar si la garantía de viabilidad debía abarcar a la empresa concursada en su totalidad o sólo al centro de producción o unidad productiva que se pretendía enajenar.

En cuanto a la forma de enajenación de los bienes y derechos afectos a privilegio especial, o sea sujetos a cargas o gravámenes que otorgan dicho privilegio, y que como se ha dicho pueden ser realizados en cualquier fase del concurso, el texto recoge lo ya previsto en la LC sobre la posibilidad de enajenación a través de subasta judicial o extrajudicial y también a través de venta directa siempre que el juez así lo autorice.

Para ello dispone la ley que el AC o el propio acreedor privilegiado deberán presentar la correspondiente solicitud de venta junto con una oferta de adquisición, que el juez deberá autorizar cuando el precio ofrecido sea igual o superior al pactado en la constitución de la garantía y su pago se realice al contado, y que siendo inferior requerirá no solo que cubra el valor de mercado según tasación realizada por una entidad homologada, sino que además deberá ser expresamente aceptado por el acreedor o acreedores privilegiados afectados.

Indicando ahora expresamente el TR que una vez obtenida dicha autorización judicial, el propio juzgado anunciará las condiciones fijadas para la venta directa del bien y las publicitará en la forma prevista en la ley para el caso de subasta, concediendo un plazo de 10 días para que cualquier interesado pueda presentar oferta que mejore la aportada inicialmente con la autorización de venta directa.

En el caso de que no se presente ninguna oferta mejor, la AC quedará autorizada para proceder a la venta directa del bien a favor de la oferta inicialmente aportada con la solicitud de autorización, mientras que si existiesen mejores postores ordena el TR que habrá de realizarse -lo que en la práctica se viene sucediendo- una nueva licitación entre los mejores postores para que puedan mejorar sus propias ofertas durante el plazo que se determine, debiendo en tal caso prestar fianza por el importe que el juez acuerde.

Especialidades en la enajenación de unidades productivas

El régimen de venta de unidades productivas (UP) queda ahora recogido en los arts. 215 a 225 del TR, cuyo contenido, si bien en general no se aparta de la regulación prevista en los arts. 146 bis, 149 y concordantes de la LC, mejora muchísimo la sistemática y la claridad expositiva de este mecanismo que sin duda cobrará especial trascendencia en los próximos tiempos en los que será necesario salvar puestos de trabajo y empresas que han entrado en crisis a consecuencia de la situación generada por el coronavirus.

En este sentido resulta positiva la clara y rotunda declaración recogía en el art. 221.2 del TR que dispone que el juez del concurso será el “único” competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.

Y aun siendo evidente que tal declaración deberá realizarla, como no puede ser de otro modo, con arreglo a los principios y normas del derecho laboral, tomando especialmente en consideración lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que atribuye a este precepto el carácter de norma imperativa no susceptible de ser orillada en supuestos de venta de UP de empresas que se encuentren en situación de concurso (Vid. STS 27/02/2016, 12/09 y 27/09/201811 o 11/09/2019), nos parece que la rotundidad del precepto puede dar cierto juego para evitar al menos tener que soportar el peregrinaje jurisdiccional entre los órdenes mercantil y laboral y la disparidad de resoluciones que durante estos últimos años se han venido produciendo a la hora de abordar las consecuencias laborales de las operaciones de adquisición de UP.

Si además tenemos en cuenta que según se recoge en el art. 216.4 del TR, contra el auto que acuerde la enajenación de bienes y derechos de la masa activa –incluyéndose entre ellos las UP- “no cabrá recurso alguno”, entendemos que en adelante debería quedar claro que una vez producida la firmeza del auto que resuelva sobre la venta de la UP y sobre la consiguiente existencia de sucesión empresarial, pronunciamiento que como hemos visto corresponde hacerlo únicamente al juez del concurso, dicho pronunciamiento tendrá que ser vinculante por efecto de la cosa juzgada para todos los tribunales de cualquier orden jurisdiccional, sin excepción. No siendo por tanto posible su revisión, ni siquiera de manera indirecta, por la vía del recurso contra los actos administrativos de derivación de responsabilidad dictados por la Seguridad Social o por la vía del procedimiento laboral de reclamación de cantidad que puedan instar los trabajadores para reclamar el pago de sus indemnizaciones frente a la empresa compradora de la UP a la que pertenecían, ya que tanto el citado organismo público como los trabajadores habrán tenido oportunidad de ejercitar sus derechos y acciones ante el propio juez del concurso con arreglo a lo previsto ahora en el art. 220 del TR.

De todas maneras esto no debe llevarnos a pensar que a partir de ahora el comprador de la UP no tendrá que asumir el pago de los créditos laborales y de seguridad social no atendidos por la concursada, puesto que como se ha dicho el juez mercantil deberá resolver sobre la existencia de sucesión empresarial con arreglo a principios y normas de derecho laboral, sujeto por tanto a la doctrina establecida por la Sala de lo Social del TS como último intérprete de dichas normas, quien en numerosas resoluciones ha dejado claro que hasta que no se dicte una disposición legal que establezca lo contrario, norma que ni existe ni se espera, la adquisición de UP de empresas en concurso comportan siempre la existencia de una sucesión de empresa, no pudiendo dispensarse al adquirente del pago de las deudas laborales y de seguridad social que mantenga la concursada transmitente.

Más interesante desde el punto de vista práctico nos parece el matiz introducido en el apartado 3º del art. 224.1 del TR que al referirse a los créditos cuyo pago deberá ser asumido por el adquirente de la UP, indica que cuando se produzca sucesión de empresa deberá asumir dicho pago respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente.

Pues a nuestro entender ello despeja la controversia todavía existente sobre cuáles son los créditos que deben ser asumidos por el adquirente, si son los que se adeuden por la totalidad de los trabajadores de la plantilla de la concursada o únicamente los correspondientes a los trabajadores de la UP efectivamente adquirida, siendo ésta la opción claramente recogida en el texto legal.

Dado que según se indica en la propia exposición de motivos, el TR no viene a modificar la LC sino a aclararla o armonizarla, abogamos por una inmediata aplicación del precepto a todas las operaciones de compraventa de UP de empresas en concurso que se materialicen a partir de este momento, pues la aclaración y recta interpretación de la ley vigente no tiene por qué esperar a la fecha de entrada en vigor de la norma refundida.

Continúa, no obstante, sin resolver el problema de los créditos laborales y de seguridad social de aquellos trabajadores en cuyos contratos no se haya subrogado expresamente el adquirente, tanto si se trata de contratos en vigor como de contratos resueltos antes de producirse la compra de la UP, pues aunque el citado art. 224.1.3º del TR parece claro a este respecto al incluir la frase (… en cuyos contratos quede subrogado el adquirente…), lo cierto es que el TS (STS 11/09/2019) parece que sigue manteniendo la tesis de que el art. 44 del ET tampoco permite exonerar de responsabilidad al adquirente por las deudas de tales trabajadores, incluso aunque sus contratos estuviesen extinguidos en el momento de la adjudicación de la UP, lo cual resulta a todas luces desproporcionado y contraproducente con la finalidad perseguida por el legislador que no es otra que potenciar el reflotamiento de empresas en concurso a través de la compra de sus unidades productivas.

De todos modos, parece probable que ante la clara redacción del precepto vuelva a suscitarse debate jurídico sobre la materia, puesto que el tema sigue provocando gran inseguridad jurídica y no son pocas las UP que no han podido adquirirse ni los puestos de trabajo que no han podido mantenerse precisamente por la elevada carga que supone tener que asumir todas las deudas laborales y de seguridad social que mantienen las empresas en concurso. La rigidez normativa, como suele ocurrir siempre, ha supuesto un efecto contrario al deseado.