Análisis jurídico de la Instrucción de la FGE frente a las “okupaciones”

Quizás, motivada por el fiscal jefe de la Fiscalía Provincial de Valencia, José Francisco Ortiz Navarro, que ya envió a finales de agosto un Decreto a los fiscales de la provincia “con el fin de unificar la actuación” ante las ocupaciones de inmuebles o por la reciente propuesta de reforma legislativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) elaborada por la Comisión de Normativa del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) para dar solución a la ocupación de propiedades, la Fiscalía General del Estado dictada en el día de ayer la “Instrucción nº 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles”.

La instrucción tiene por objeto que los Fiscales refuercen su intervención en defensa de los derechos de las víctimas y los perjudicados por estos delitos, recurriendo con la mayor inmediatez a las herramientas legales disponibles en nuestro ordenamiento jurídico, capaces de restablecer el legítimo derecho del denunciante y evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva en tanto se tramita el correspondiente procedimiento.

La Instrucción, de 26 páginas, fechada a 15 de septiembre de 2020 y firmada por la Fiscal General del Estado, Dolores Delgado García, sigue la siguiente hoja de ruta:

1. Consideraciones preliminares.

2. La delimitación entre el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpación de bienes inmuebles. Breve análisis del concepto de morada.

3. Medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación.

• • Planteamiento de la cuestión.
  • Notitia criminis.
  • Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.
  • Trámite. Posible audiencia del investigado. Medida cautelar inaudita parte.

4. Conclusiones

En el apartado «consideraciones preliminares» se evidencia “que la ocupación de bienes inmuebles constituye un fenómeno que, desde su misma aparición, ha generado y genera preocupación social y una innegable sensación de inseguridad en la ciudadanía”, sumado a “los problemas de convivencia que pueden dar lugar en el entorno social en el que las mismas se producen”.

Tras citar sus últimas iniciativas a respuestas particulares a nivel territorial y las vías legales para recuperar la posesión del inmueble ilícitamente ocupado en los países de nuestro entorno, la Instrucción recuerda la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 13 de diciembre de 2018 (asunto Casa di Cura Valle Fiorita SRL contra Italia), la cual avisaba que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución del desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble -aun en aquellos casos en los que obedezca a la necesidad de planificar y garantizar la asistencia social a las personas en situación de vulnerabilidad-, vulnera el derecho del poseedor legítimo a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH, así como, en su caso, el derecho de propiedad proclamado en el art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH.

En su apartado segundo, la Instrucción delimita el delito de allanamiento de morada (art. 202.1 CP) y el delito de usurpación de bienes inmuebles (art. 245.2 CP).

En relación al segundo delito, la Instrucción, sirviéndose de lo señalado en las SSTS 800/2014, de 12 de noviembre y 143/2011, de 2 de marzo, se pregunta: ¿qué elementos deben concurrir para su comisión?

“a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49 .3° de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la «ajenidad» del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”.

La Instrucción continúa subrayando “el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica” entre ambos delitos citados: “mientras en el tipo descrito por el art. 245.2 CP el supuesto de hecho contemplado por la norma tiene por objeto los inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada, en el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica -valga la redundancia- con la noción de morada”. Y, ¿qué se entiende por morada? “Aquel espacio en el que el individuo vive sin hallarse necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima”, apunta aquella.

En relación a las segundas residencias, señala la misma que el elemento objetivo descrito por el art. 202 CP concurrirá “siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada”, siendo irrelevante “que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad”. En este mismo sentido se refiere, por ejemplo, la STS 852/2014, de 11 de diciembre.

Llegando al apartado tercero, «medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación» la Instrucción destaca la “extraordinaria utilidad de contar -desde la fase embrionaria de cada procedimiento-, con la información más completa posible respecto de las circunstancias concurrentes en cada caso, posibilitando la determinación de cuál sea el título de imputación  susceptible de ser invocado y la pertinencia de formular con prontitud la correspondiente solicitud de medidas cautelares por parte del Ministerio Fiscal”.

En relación a esto último, se insiste en que “si la denuncia se formula en sede policial -supuesto más frecuente en la práctica- se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante , sino también las circunstancias espacio-temporal es en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial. Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso”.

En la misma línea, “y a fin de garantizar la máxima celeridad en el trámite”, se recuerda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, “la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal copia de todos los atestados, no solo de aquellos que tengan entrada en el juzgado de guardia”. Asimismo, se cuidará por aquellos que “cumplimente la oportuna citación ante la autoridad judicial de los/as ilícitos/as ocupantes del inmueble, debiendo proceder de este modo en la primera actuación que se desarrolle, exhortando a los presuntos/as autores/as del delito a comparecer ante el juzgado con la máxima celeridad y con expresa indicación de que aporten el título que, en su caso, entiendan pueda legitimarles a poseer el inmueble en cuestión”.

Respecto a la notitia criminis, el Ministerio Fiscal puede llegar a conocimiento de hechos eventualmente constitutivos de los delitos de allanamiento de morada, usurpación y/o delitos de organización y grupo criminal vinculados a los anteriores, en distintos momentos procesales: través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia, durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación o como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía. En cada caso, remitiéndonos a la respuesta prevista en la Instrucción, la actuación del Fiscal precisará de la práctica de unas diligencias u otras, según el caso particular.

Impedir la prolongación en el tiempo

Avanzando hacia lo referente a la solicitud de la medida cautelar, con carácter general, “se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, –fumus boni iuris-, y se verifique además la existencia de   efectos   perjudiciales   para   el   legítimo   poseedor   que   razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad –periculum in mora-”.

Subraya que “se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan”.

Cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, “podrá instarse la adopción de la medida cautelar (…) siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma”.

Por último, “en caso de considerar proporcionada la medida cautelar de desalojo del inmueble, aun cuando se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que lo ocupan (situaciones de claro desamparo , menores, personas con discapacidad, etc.), de forma simultánea a formular su solicitud ante el juez, se interesará que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que se adopten  -con carácter necesariamente previo al desalojo- las medidas oportunas para su protección, proveyendo en su caso las soluciones residenciales que procedan”.

Medida cautelar inaudita parte

Dada la indudable transcendencia de la medida cautelar de desalojo, primando la prudencia y “el escrupuloso respeto por las garantías del investigado”, “en aquellos casos en los que los/as investigados/as desoyeran la citación sin alegar justa causa que dé razón de su incomparecencia ante la autoridad judicial, se deberá interesar la adopción de medidas cautelares inaudita parte”.

“Debe tenerse en consideración que no existe razón alguna que impida la adopción de la medida cautelar inaudita parte -singularmente tras serle concedida al investigado la posibilidad de ejercer su defensa en toda la extensión permitida por el ordenamiento jurídico-, pues además de que el art. 13 LECrim no exige lo contrario, resultaría ilógico que se pueda celebrar el juicio en ausencia del investigado y no así la adopción de una medida cautelar. Por otra parte, en caso de no admitirse dicha posibilidad, ello podría ser utilizado como estrategia procesal para dilatar indebidamente la adopción del desalojo”.

Conclusiones

PRIMERA: Los Fiscales Jefes de las diferentes fiscalías territoriales deberán trasladar todas pautas de actuación de la desarrollada Instrucción a las Unidades de Policía Judicial desplegadas en cada zona.

SEGUNDA: Los Fiscales instarán al juez la adopción de la medida cautelar de desalojo de los ilícitos ocupantes y la restitución del inmueble a sus poseedores en los delitos de allanamiento de morada y usurpación cuando concurran las exigencias derivadas de los principios fumus boni iuris y periculum in mora.

TERCERA: En el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar siempre que existan indicios sólidos de su comisión. La excepción: cuando exista tolerancia del legítimo morador.

CUARTA: En el delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles, se solicitará la referida medida cautelar cuando se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).

Se tendrá en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.

QUINTA: Si se observa una situación de especial vulnerabilidad en las personas desalojadas, se pondrá en conocimiento de los Servicios Sociales.

SEXTA: Los Fiscales solicitarán la medida cautelar de desalojo en determinados momentos procesales (4).

SÉPTIMA: Respeto por las garantías del investigado.

OCTAVA: Si el investigado desoye la citación sin alegar justa causa, los Fiscales interesarán la adopción de medidas cautelares inaudita parte.

NOVENA: Si al investigado no se le puede citar o identificar a causa de su actuación deliberada, los Fiscales interesarán la adopción de medidas cautelares inaudita parte.

DÉCIMA: Cuando la medida cautelar no hubiera sido acordada con anterioridad, los Fiscales instarán su adopción durante la celebración del juicio oral, siempre y cuando promuevan la condena.

UNDÉCIMA: Recurrir las desestimaciones judiciales de petición de medidas cautelares en los casos en los que las razones ofrecidas por el juez a quo no desvirtúen los criterios y argumentos anteriormente ofrecidos.

DUODÉCIMA: Aplicar estas conclusiones a las modalidades violentas de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, cuya mayor gravedad así lo justifica sin necesidad de ulterior argumentación.