La protección de los menores en el entorno digital: ¿Qué consecuencias tienen los comentarios que les sexualizan en redes sociales?

El humor ha sido causa de conflictos en numerosas ocasiones en nuestro país, pues hacer comentarios desde un tono humorístico sobre determinados temas, como la sexualidad, el racismo, las enfermedades, etc., no son de agrado para todas las personas, en especial, para quienes ven como alguna de sus condiciones —ya sea por razón de sexo, ideología, edad, raza o condición física, entre otras— se convierten en un chiste.

La libertad de expresión se configura en el artículo 20.1, apartado a), de la Constitución Española como un derecho fundamental de todos los ciudadanos. No obstante, este mismo texto legal recoge en su artículo 18.1 que todos los españoles tienen “derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

En este contexto de conflicto entre derechos fundamentales cabe añadir un problema más: la aparición de las redes sociales. Es una realidad que la transformación digital ha traído consigo que gran parte de la sociedad utilice las redes sociales como una nueva forma de comunicación e interacción entre los individuos, donde tienen mayor libertad para opinar y mostrar su posición, ya sea ideológico, política y/o ética, sobre determinadas cuestiones.

Además, en este entorno digital no solo se comparten puntos de vista, también información de carácter personal, como imágenes familiares, lo que implica exponer a los menores en un espacio donde pueden atentar contra su integridad.

Hace unos días se viralizó un vídeo de una agresión física en Madrid. El agredido se trataba del humorista Jaime Caravaca, quien mientras actuaba en un show fue golpeado por Alberto Pugilato, líder del grupo musical ‘Pugilato’, militante de grupos extremistas y muy activo en las redes sociales, donde muestra su rechazo a la inmigración ilegal y al colectivo LGTBI.

El cantante, mientras agredía al cómico en presencia del resto de personas que se encontraban en la sala, justificó su agresión en un mensaje que Caravaca había puesto en la red social X (antes Twitter) en respuesta a una imagen que Pugilato compartió junto a su hijo de tres meses; mensaje que provocó la ira de este padre porque, según él, estaba sexualizando a su bebé.

El referido mensaje del humorista decía textualmente: “Nada ni nadie podrá evitar la posibilidad de que sea gay, y de mayor se harte de mamar polla de negro. Y de negro obrero, nada de futbolistas. Qué sabio es el tiempo, toca esperar”.

(Imagen: E&J)

Por estos hechos Pugilato podría haberse enfrentado a ser juzgado y condenado por un delito de lesiones (artículo 147 del Código Penal), así como a las consecuencias penales previstas para la comisión del mencionado precepto; sin embargo, no lo hará ya que el humorista decidió no denunciarle.

No obstante, dejando de lado la agresión física, en este contexto surge la duda de si el mensaje del cómico debería considerarse también un delito penal, al igual que el que cometió su agresor con él. ¿Realmente ese mensaje sexualiza al menor? ¿En qué tipo de delito podría encuadrar este mensaje? ¿Dónde están los límites de los comentarios en las redes sociales? ¿Están penados este tipo de comentarios cuando se refieren o aluden a menores de edad? Para resolver estas dudas y arrojar claridad sobre estas cuestiones, Economist & Jurist ha consultado a varios expertos penalistas.

En la vía penal, no podría considerarse un delito contra su indemnidad sexual

Sobre el caso concreto de Caravaca y Pugilato, Economist & Jurist ha preguntado al abogado penalista en Mateo Abogados y profesor asociado en Universidad Pontificia Comillas-ICADE, Luis Ignacio Mateo Ramírez, dónde estaría el límite al humor por parte del humorista y en qué momento cabría considerar que se sobrepasa el límite de la libertad de expresión con este tipo de comentarios, vulnerando el derecho protección a la infancia, e incluso, si se podría hablar también de vulneración del derecho al honor en este supuesto.

Mateo apunta que éste es un debate interesante al mezclarse consideraciones de plano ético y jurídico, no obstante, al hablar de consecuencias judiciales, “es trascendental diferenciarlas”. En este caso, el debate se enmarca entre dos derechos fundamentales en juego: la libertad de expresión, por un lado, y el derecho al honor, e incluso a la intimidad personal y familiar, por otro. Y también deberá tenerse en cuenta el interés superior del menor.

En este sentido recuerda que “los derechos no son absolutos, y al colisionar con otros, en un caso concreto, alguno de ellos deberá finalmente prevalecer. Para resolver este conflicto, el método utilizado por el tribunal sería el de la aplicación de técnicas de ponderación constitucional, en atención a las circunstancias del caso”.

“Casi nunca hay una respuesta fácil, ni absolutamente acertada. Pues cada caso concreto tiene sus propias aristas. E incluso, tras la sentencia, puede terminar la disputa jurídica, pero pervivir el debate social”, afirma Mateo, “por ello me resulta muy aventurado deslizar cuál sería la solución jurídica correcta. A mi juicio, no parece que exista una frontera férrea y delimitada. Y se pueden sostener ambas posturas”.

No obstante, el penalista sostiene que sí deberían tenerse en cuenta, en esa ponderación, ciertos elementos como el contexto en el que se producen (una red social abierta), si existía o no un debate previo entre los implicados; la propia conducta y exposición pública de los implicados en esa red social; la literalidad del contenido del mensaje (que no se refiere a relaciones sexuales con el niño o del menor, sino de las que mantendrá éste una vez sea adulto); la finalidad perseguida (debate político, racial, de clases); y el interés superior del concreto menor.

“El principio del interés superior del menor juega en esa ponderación un papel también muy relevante: deberá tenerse en cuenta para la decisión que se tome, e incluso primar al sopesar los distintos intereses en juego”, apunta este experto.

Luis Ignacio Mateo Ramírez, Abogado en Mateo Abogados. Profesor Asociado en Universidad Pontificia Comillas-ICADE. (Imagen: Luis Ignacio Mateo Ramírez)

El abogado penalista recuerda que los menores tienen también derecho al honor y podrían considerarse intromisión ilegítima mensajes o imágenes que provoquen su desprestigio, que atenten contra su consideración social, su reputación personal, mensajes insultantes, o vejaciones que provoquen objetivamente su descrédito personal. En definitiva, que lesionen su dignidad.

Ante la cuestión de cómo está penada la vulneración de este derecho y a qué consecuencias penales se pueden enfrentar los sujetos que realizan comentarios que sexualizan a los menores de edad en redes sociales, Luis Ignacio Mateo aclara que “existe protección en la vía civil” —desarrollada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen— “si se considera que se ha infringido su derecho al honor o a la intimidad personal y familiar del menor, de modo contrario a sus intereses. Y el Ministerio Fiscal puede actuar incluso de oficio” —artículo 4 Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor—.

Mientras que en la vía penal, es más limitada la protección para este tipo de casos, pues deben considerarse suficientemente graves: “En el plano del honor y la dignidad del menor podría llegar a considerarse un delito de injurias, pero no un delito contra su indemnidad sexual. Estos castigan conductas que atentan más grave y directamente contra ese derecho y protección: exhibicionismo, child grooming, hacer presenciar al menor de 16 años actos de carácter sexual, delitos vinculados a la pornografía infantil, etc.”, aclara el penalista.

El TS ya declaró vulnerado el honor e integridad de un menor en un caso similar

Por su parte, la abogada penalista de la boutique Trallero Abogados, Eva Tomás, señala que la sexualización de los menores de edad a través de determinados mensajes “se basa en la atribución al mismo de patrones de comportamiento y valores que no se corresponden con su rango de edad y que tienden a primar el aspecto físico y la atracción por delante de todo lo demás”.

La penalista manifiesta a Economist & Jurist que “el fenómeno es preocupante y asistimos a una hipersexualización de los menores en redes sociales y ámbitos publicitarios, en edades de gran fragilidad y vulnerabilidad, que están llevando a la sociedad a una aceptación de este tipo de mensajes sobre la que habría que reflexionar. Hay estudios que destacan los efectos negativos que puede tener esta sexualización temprana, especialmente en las niñas, lo que además puede tener impacto en conductas de riesgo penal”.

Eva Tomás, abogada penalista en la boutique Trallero Abogados. (Imagen: Trallero Abogados)

Respecto a dónde estaría el límite al humor en el caso concreto del mensaje del humorista español, Tomás señala que “el límite es el mismo que opera con carácter general en el ejercicio de la libertad de expresión, que no es otro que el respeto a otros derechos fundamentales, principalmente al honor, intimidad y propia imagen, y, como expresamente señala el artículo 20.4 de la Constitución Española, a la protección de la juventud y la infancia, cuyo interés superior ha de guiar además la actuación de los poderes públicos”.

La letrada de Trallero Abogados concuerda con lo ya expuesto anteriormente por el otro experto penalista preguntado por E&J, Luis Ignacio Mateo, en que no es sencillo establecer parámetros objetivos para resolver el conflicto entre dos derechos fundamentales y que esa tarea de ponderar las circunstancias e intereses en juego le corresponde a los órganos jurisdicciones, cuya decisión judicial final variará según cada caso.

Asimismo, la abogada recuerda que sí existen unas pautas jurisdicciones orientativas, “principalmente la valoración de la lesividad de las expresiones utilizadas y de las variables de lugar, tiempo, ocasión, forma y medios empleados”.

En cuanto al caso concreto de Caravaca y Pugilato, comenta que “tenemos de un lado la utilización de vocablos groseros con explícita significación sexual, canalizados a través de la imagen de un menor; de otro, parece que la finalidad del mensaje era en puridad la crítica a una concreta ideología expresada anteriormente por su padre. Habría por tanto argumentos jurídicos para defender ambas posiciones, aunque existe un precedente de la Sala Primera del Tribunal Supremo que declaró vulnerado el honor e integridad de un menor al que se atribuyeron conductas sexuales de modo completamente innecesario para criticar las declaraciones de su padre».

Respecto a cómo está penada la vulneración de este derecho y a qué consecuencias penales pueden enfrentarse los sujetos que realizan comentarios que sexualizan a los menores de edad en el entorno digital, Eva Tomás señala que la afectación del derecho al honor está penalmente castigada en los artículos 205 a 216 del Código Penal (delitos de injurias y calumnias).

“Si se hace uso de imágenes sexuales explícitas de un menor entramos en el ámbito, mucho más grave, de la pornografía infantil y la corrupción de menores. En cuanto a la protección civil del derecho al honor, ha de acudirse a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que establece los mecanismos de tutela frente a todo género de intromisiones ilegítimas, mientras que la infancia tiene especialmente reconocidos sus derechos al honor, intimidad y propia imagen en el art. 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica al Menor, que faculta al Ministerio Fiscal para defenderlos incluso si en la lesión producida ha mediado el consentimiento de los progenitores”.

Dejando al margen los delitos de pornografía, con penas privativas de libertad muy graves, la abogada afirma que “la difusión de imágenes íntimas (conocida como delito de sexting) se castiga con pena de prisión de hasta un año de duración, mientras que el delito de injurias lleva aparejada pena de multa”.

La protección de los menores en el entorno digital

Contar con un entorno digital seguro para los menores de edad es fundamental para protegerles de esta “pandemia” de Internet. Tanto es así que el Gobierno anunció el pasado mes de enero la creación de un Comité de Expertos para lograr ese objetivo.

Belén Andrade, especialista en derechos digitales de la infancia en UNICEF España, declara a Economist & Jurist que garantizar los derechos de la infancia y la protección de los menores de edad es también importante en el entorno digital, ya que están presentes en Internet desde edades tempranas.

En cuanto a los contenidos que se refieren a la infancia, “los adultos tenemos que ser muy respetuosos teniendo en cuenta que es un colectivo vulnerable y merece y requiere la protección de los adultos. Somos responsables de cuidar y proteger a los menores, por eso tenemos que ser conscientes de la repercusión que tiene comentar sobre la vida de un niño o un adolescente. Es importante tener en cuenta la consecuencia de los actos cuando afectan a los menores de edad”.

“Desde UNICEF defendemos que hay que garantizar la protección de la infancia desde sus inicios. La exposición de cualquier información de carácter personal o relativa a menores de edad, son datos privados y no deben ser expuestos en redes sociales con el objetivo de proteger su identidad y su integridad”, apunta la especialista en derechos digitales de la infancia en UNICEF España.

(Imagen: E&J)