Ley de amnistía: ¿Cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial europea?

Dado que la proposición de Ley de Amnistía padece de groserísimos vicios de inconstitucionalidad y, al mismo tiempo, entra en flagrante contradicción con el Derecho de la UE; y dado que el TC rechaza la posibilidad de presentar a la vez una cuestión de inconstitucionalidad (CI) y una cuestión prejudicial europea (CPE), el juez que deba aplicar la ley, y tenga dudas de su adecuación al ordenamiento jurídico, deberá optar por una u otra. Pues bien, la opción por la CPE es, a mi juicio, preferible a la CI.

Cuestión Prejudicial Europea

En primer lugar, es de suponer que la Ley va a ser objeto de recursos de inconstitucionalidad y que, de este modo, el TC tendrá ya la oportunidad de pronunciarse por esa vía. Pero hay otro motivo que, a mi juicio, hace preferible el planteamiento de la CPE, a saber: la ley de amnistía encierra una evidente desviación de poder y creo más probable que sea apreciada por el TJUE que por el TC. Esta afirmación nada tiene que ver con el debate público existente sobre la actual confiabilidad del TC a la vista de su composición. Tiene que ver con el talante de un tribunal y otro frente al legislador nacional.

La desviación de poder consiste en la utilización de potestades legítimas con un fin distinto a aquél para el que están previstas por el ordenamiento jurídico. Pero es una cuestión delicada cuando se imputa al legislador, pues implica hacer un juicio sobre sus intenciones. Esta desviación de poder puede también contemplarse como arbitrariedad de los poderes públicos.

En nuestro caso, en la exposición de motivos de la norma se invocan fines legítimos, como la pacificación de una parte del territorio nacional. Pero es hecho notorio que la finalidad es dar cumplimiento a un acuerdo de investidura, publicado por sus propios firmantes, que el objetivo declarado de la ley es desmentido diariamente por sus beneficiarios, o que sus mismos impulsores reconocieron en su momento su inconstitucionalidad. La exposición de motivos es un “monumento a la tergiversación”, como ha escrito Manuel Aragón.

(Foto: E&J)

Pues bien, esta realidad es articulable jurídicamente, a nivel constitucional, a través de la invocación del art. 9.3 CE. A nivel europeo, esta amnistía constituye una vulneración de los valores del Estado de Derecho reconocido en el art. 2 del TUE. Así lo consideró la Comisión de la UE cuando advirtió, en enero de 2019, a Rumanía, frente a la pretensión de una autoamnistía de delitos de corrupción.

Pues bien, como hemos dicho, cada uno de los tribunales tiene talantes bien diferentes frente a la valoración de las intenciones del legislador.

Veamos lo que dice, por ejemplo, la STC 122/2016: “(…) la calificación de “arbitraria” dada a una ley a los efectos del art. 9.3 CE exige una cierta prudencia, ya que dicha norma es la “expresión de la voluntad popular”, como dice el preámbulo de la Constitución y el imperio de la ley es principio básico del sistema democrático. En consecuencia “la noción de arbitrariedad no puede ser utilizada sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho administrativo, pues no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquélla en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley” (…).Ese control de la constitucionalidad de las leyes deba ejercerse de forma que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas (…) En ningún caso se entenderá debidamente fundada esa tacha de inconstitucionalidad dirigida al legislador si se sustenta en una mera discrepancia política respecto al contenido de la norma legal impugnada (…). Empezando, pues, por el canon de la razonabilidad o de existencia de una justificación objetiva que constituya una finalidad constitucionalmente lícita, ha de advertirse que  (…) nuestro análisis no puede entrañar un juicio de intenciones políticas (…). Esto no significa que deba desplegarse exclusivamente en el plano meramente formal, prescindiendo del contexto en el que se ha dictado el precepto cuestionado, que resulta esencial para valorar si dicha finalidad concurre realmente o no”.

Si consultamos en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico la voz “arbitrariedad del legislador” nos encontramos con este poco prometedor resultado: “La jurisprudencia constitucional tiene dicho que «el juicio de arbitrariedad respecto del legislador solo aparecería si la norma impugnada careciera de toda explicación racional» (STC 108/1986). Lo que significa que el Tribunal Constitucional se desenvuelve con criterios restrictivos en la aplicación del test de la arbitrariedad a las decisiones del legislador”.

Así pues, el TC, llevado de una especial consideración y respeto al legislador, como representante de la soberanía popular, se muestra cauto a la hora de controlar las leyes sobre la base de la arbitrariedad de las mismas y, aunque, como hemos visto, acepta atender al contexto de la ley, cabe dudar de si, ante la exhibición expresa, en la exposición de motivos de una finalidad concreta, por muy falsa que sepamos que es, el TC se embarcará en un análisis del “contexto” que solo podría llevarle a la conclusión de que el legislador está mintiendo. Pues una cosa es que el TC haya llegado a anular leyes por incurrir en arbitrariedad ante la falta de explicación sobre sus medidas, y otra que vaya a entrar en un análisis político de las razones esgrimidas para afirmar su falsedad. Por ello pienso justo lo contrario que Fernández Farreres cuando considera que este motivo de la arbitrariedad, por su flagrancia, es el que más posibilidades tendría de ser estimado por el TC, y temo que más bien se impondría la terrible “impasibilidad judicial” a la que se refería Alejandro Nieto.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Por el contrario, no es descartable, en absoluto, que el TJUE haga el análisis de intenciones en un contexto amplio, pese a que, por supuesto, deje finalmente la valoración de los hechos al juez nacional. El TJUE tiene como guía primera la primacía del derecho comunitario y no, desde luego, el respeto al legislador soberano nacional. Hasta el punto de que ha llegado a suspender, como simple medida cautelar, la eficacia de una ley promulgada, algo inconcebible desde parámetros internos. El TJUE puede tener menos reparos en examinar elementos concomitantes, adyacentes y coetáneos para, respetando la libertad valorativa del juez nacional, ofrecer  a este una guía que permita despachar las falacias de la exposición de motivos. Así, ya ha dicho en sentencias anteriores que, para determinar si existe realmente una agresión al Estado de Derecho, hay que contextualizar la medida concreta en un marco más amplio.

TJUE (Imagen E&J)

Como señala la STJUE de 2 de marzo de 2021 (C-824-18) es posible atender a “indicios que, por su convergencia y, por tanto, su carácter sistemático, resultan aptos para arrojar luz sobre el contexto en que el legislador polaco adoptó la Ley de 26 de abril de 2019”; “en tal contexto, puede tenerse asimismo en cuenta, a efectos de dicha apreciación, la eventual existencia de relaciones privilegiadas entre los miembros del CNPJ constituido de esta forma y el Poder Ejecutivo polaco”; “además, en el caso de autos deben tenerse asimismo en cuenta otros elementos contextuales pertinentes que también pueden contribuir a las dudas sobre la independencia del CNPJ y sobre su función en procesos de nombramiento como los de los litigios principales y, en consecuencia, sobre la independencia de los jueces designados a resultas de tal proceso”; “tales modificaciones legislativas, singularmente cuando se consideran conjuntamente con todos los elementos contextuales (…) pueden sugerir que, en el presente caso, el Poder Legislativo polaco actuó con el concreto propósito de impedir cualquier posibilidad de ejercer un control judicial sobre los nombramientos efectuados”.

Si algo sobran en el contexto de la ley de amnistía son los indicios sobre su finalidad real y su inclusión en un proceso más general de agresión al Estado de Derecho (comisiones para investigar el lawfare pactadas en el mismo documento, leyes intentadas o consumadas para rebajar la independencia del CGPJ y otros). Todos estos elementos, debidamente expuestos por el juez nacional, podrían coadyuvar a que el TJUE entrase francamente a analizar las intenciones del legislador tal vez con más soltura  y menos complejos de lo que pudiera estar dispuesto a hacer el TC español.

Todo esto, unido a la evidencia de que la ley de amnistía vulnera la Directiva (UE) 2017/1371 (malversación) la Directiva (UE) 2017/541 (terrorismo), la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 (Euroorden), amén vulnerar o poner en peligro la igualdad, la tutela judicial efectiva y los derechos de libre circulación y residencia, hacen que, a mi juicio, el planteamiento de una cuestión prejudicial europea por parte de los jueces españoles tenga altas probabilidades de éxito.