Los padres por gestación subrogada pueden solicitar la prestación por nacimiento y cuidado de un menor

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León ha reconocido la prestación de dieciséis semanas de paternidad a un padre de un menor de gestación subrogada tras equipar esta situación con la de la adopción en lo que se refiere al derecho a acceder al permiso por nacimiento y cuidado de un menor.

El derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor en los casos de gestación subrogada en el extranjero se inicia cuando queda completamente acreditada la filiación por sentencia firme y no antes, aunque hayan pasado bastantes meses desde que el niño fue entregado a la familia o desde el momento del parto.

El actor suscribió un contrato de gestación subrogada con una ciudadana ucraniana y tras el parto, el recién nacido fue entregado a la familia en enero de 2021 en Kiev, regresando a España con el bebé a los dos meses. Al volver a España el progenitor solicitó la inscripción del niño en el Registro consular de Kiev, sin embargo, se le fue denegada. Además, el actor solicitó a su empleadora el permiso de paternidad, pero al no estar el menor inscrito en España también se le fue denegada esta petición, por lo que se vio en la obligación de acogerse a una excedencia de ocho semanas con el objetivo de facilitar la integración del menor en la familia.

En los siguientes meses el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Soria declaró la filiación paterna del menor y el padre solicitó entonces la prestación, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le denegó la ayuda alegando que se había instado fuera de plazo. Contra esta denegación, el actor reclamó administrativamente, pero recibió contestación negativa “al no haber solicitado la prestación inmediatamente después de la fecha de nacimiento del menor, por esta la fecha causante en la maternidad subrogada”.

En junio de 2022 el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Soria rectificó la resolución administrativa mediante sentencia reconociendo el derecho del progenitor a percibir íntegramente la prestación. Contra este fallo el INSS presentó un recurso de suplicación.

TSJ de Castilla y León (Foto: @Leonoticias)

Hubo ausencia de eficacia jurídica

El TSJ ha desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y reconocido la prestación al progenitor durante las dieciséis semanas solicitadas al razonar que, ni la situación del menor ni la paternidad del progenitor quedaron perfiladas con eficacia jurídica, ya que el artículo 113 del Código Civil estable que “la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil (RC), por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, falta de los medios anteriores, por la posesión de estado”.

Es más, dado el presente caso, la Sala ha expuesto que, encontrándose la paternidad sometida a controversia en sede judicial y administrativa, el actor no pudo invocar los efectos propios de la filiación declarada en sentencia hasta la firmeza de ésta ni pudo hacerlo a partir del nacimiento o de la fecha en que el fue entregado el menor al no concurrir en ese momento ninguno de los actos acreditados de la filiación.

Además, el Estatuto de los trabajadores (ET) regula en su artículo 48.5 el cómputo de las semanas de disfrute del permiso “inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento”.

Por estos motivos expuestos, el nacimiento no pudo servir como causa de la suspensión del contrato por paternidad, siendo únicamente la resolución judicial que declaró la filiación -y la inscripción en el RC- lo que permitió el reconocimiento con eficacia jurídica de vínculo paternofilial y, con ello, el disfrute de los derechos inherentes a tal condición.

(Foto: E&J)

Dos situaciones jurídicamente equiparables

Aunque esta situación -la gestación subrogada- no está prevista en la norma, sí que es asimilable en cuanto a las circunstancias concurrentes, a la adopción.

Así lo señala el artículo 2.2. del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y duranta la lactancia: “se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras”.

Por tanto, el TSJ admite la aplicación analógica de la norma expuesta a los casos de gestación subrogada en función del superior interés al cuidado y protección del menor, de particular relevancia en casos como el presente, en el que el subsidio atiende a la integración del recién nacido en la familia que lo recibe.