En la liquidación concursal de las entidades de crédito, los créditos ordinarios serán preferentes y no preferentes

Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera. (BOE núm. 150, de 24 de junio de 2017)

Este real decreto-ley regula una serie de medidas de carácter urgente en relación con el sector financiero, con la finalidad de permitir que determinadas entidades de crédito adopten políticas y estrategias para mejorar su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad, así como facilitar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la nueva regulación financiera y adecuarla a los estándares internacionales y europeos.

Se procede, por un lado, a incorporar expresamente al régimen jurídico de las cooperativas de crédito la posibilidad de integrarse en sistemas institucionales de protección previstos en la normativa europea, adoptando una serie de medidas destinadas a facilitar su constitución y potenciar su eficaz funcionamiento, y, por otro lado, a introducir, siguiendo los estándares internacionales, una especialidad en el régimen concursal de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como es la distinción, dentro de la categoría de los créditos ordinarios, entre créditos preferentes y créditos no preferentes.

A tal fin, esta norma modifica la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

El sector de cooperativas de crédito ha conseguido afrontar la crisis financiera sufrida recientemente debido principalmente a su modelo de negocio sencillo y su enfoque de medio y largo plazo. Sin embargo, como reconoce el Banco de España en su reciente Informe de Estabilidad Financiera, persisten riesgos que afectan al sector financiero, derivados del entorno de bajos tipos de interés, del decreciente pero aún elevado número de activos improductivos (fundamentalmente dudosos y adjudicados) y del incremento de los costes legales. Las cooperativas de crédito, a la hora de enfrentarse a estos y otros retos, pueden tener mayores dificultades que otro tipo de entidades para captar recursos en los mercados, dado su pequeño tamaño y las características del modelo cooperativo que introduce restricciones a determinadas operaciones como la venta de la propia entidad. De hecho, experiencias recientes ponen de manifiesto la necesidad de potenciar los instrumentos que permitan la adopción de soluciones que no exijan la intervención de los poderes públicos y que eviten que las entidades lleguen a una situación irreversible que obligue a su resolución o liquidación concursal, con las consecuencias que ello puede suponer en términos de menor competencia, inclusión financiera e impacto en la actividad económica en el medio local. Ello se deriva de la importancia de las cooperativas de crédito en entornos rurales, sus destacadas cuotas de mercado a nivel provincial y su marcado arraigo local, que determinan su relevancia para la financiación de agentes económicos de menor tamaño del sector agrario, industrial y profesional, tales como pymes, autónomos o emprendedores, que, en ocasiones, presentan mayores dificultades a la hora de captar financiación.

Resulta pues necesario y urgente dotar a las cooperativas de crédito, con la mayoridad celeridad posible, de instrumentos que, teniendo en cuenta experiencias recientes, les permitan abordar las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse con agilidad y a través de medidas eficaces.

A estos efectos, el real decreto-ley introduce un nuevo artículo 10 bis en la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, conforme al cual se permite que este tipo de entidades de crédito puedan integrarse en dos tipos distintos de sistemas institucionales de protección: en primer lugar, los sistemas institucionales de protección reforzados o de mutualización plena, regulados en la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; y, en segundo lugar, los denominados sistemas institucionales de protección normativos, regulados en el art. 113.7 del Reglamento UE 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento UE 648/2012.

Adicionalmente, y con el objetivo de adaptar el régimen de las cooperativas de crédito al funcionamiento de estos sistemas institucionales de protección, la norma modifica una serie de artículos de la citada Ley de Cooperativas de Crédito, en los términos y con los objetivos que se detallan a continuación.

En primer lugar, se permite que las operaciones desarrolladas por una cooperativa con las demás entidades integrantes del sistema institucional de protección del que forma parte no computen a efectos del límite del 50% de los recursos totales previstos por el artículo 4.2 de la Ley de Cooperativas de Crédito para las operaciones activas con terceros.

En segundo lugar, se especifica que los límites a la participación en el capital de las cooperativas de crédito no son aplicables cuando quien participe sea el fondo de garantía privado constituido en el marco del sistema institucional de protección de los previstos en el artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013 del que la cooperativa forme parte. No obstante, en estos casos se introduce la obligación de presentar al Banco de España, para su aprobación, un plan de actuación que incluirá medidas adecuadas para permitir la desinversión del fondo en condiciones adecuadas para todas las entidades integrantes del sistema institucional de protección. Tampoco se aplicarán dichos límites en caso de medidas adoptadas en el marco de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Frente a las restricciones existentes en la normativa vigente, estas dos previsiones permitirán a partir de ahora que las entidades integrantes de un sistema institucional de protección puedan, ante situaciones de riesgo, hacer un uso eficaz de dicho fondo de garantía privado para adoptar con rapidez y con una mayor efectividad medidas que permitan asistir a una de sus entidades participantes en dificultades con carácter previo a cualquier actuación de resolución o liquidación y con aun mayor eficacia de lo que hasta ahora permiten las soluciones privadas.

Por otro lado, y para favorecer la constitución de los sistemas institucionales de protección en el ámbito de las cooperativas de crédito y garantizar un tratamiento adecuado de los mismos, se considera necesario realizar adaptaciones adicionales en materia de requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles y de determinación de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos en línea con las opciones previstas tanto en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como en la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos.

Así, se modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, con el fin de que la pertenencia de una entidad a un sistema institucional de protección pueda ser tenida en cuenta a los efectos de determinar su perfil de riesgo para establecer el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles, tanto si el sistema institucional de protección es de los previstos en la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, como de los del artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013.

Se modifica asimismo el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, con el fin de adaptar las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos a la constitución de un sistema institucional de protección, sea éste de los de la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, o de los del artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013. Si se trata de sistemas institucionales de protección se tendrá en cuenta su influencia en el perfil de riesgo de las entidades. Si se trata de sistemas institucionales de protección de la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio, se reconoce que las entidades centrales y las entidades de crédito integrantes de dichos sistemas estarán sujetas globalmente a la ponderación por riesgo determinada a efectos del cálculo de las contribuciones al Fondo de Garantía de Depósitos, para la entidad central y las integrantes de forma consolidada. Adicionalmente, se habilita al Banco de España para desarrollar la metodología necesaria para determinar las aportaciones basadas en el perfil de riesgo, antes del 30 de septiembre de 2017, concretando así lo dispuesto en la norma de rango legal.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exige que este tipo de entidades cuenten con un número de pasivos que puedan absorber pérdidas en caso de que se inicie un proceso de resolución, lo que se conoce como el requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (por sus siglas en inglés, MREL). De esta manera, se asegura la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades atraviesen dificultades, tal y como impone la normativa de la Unión Europea.

La relevancia de esta exigencia se circunscribe a que en escenarios tan extremos como la resolución de una entidad de crédito o empresa de servicios de inversión, esta cuente un número de pasivos que le permitan absorber pérdidas. De esta manera, se asegura que los instrumentos de resolución se puedan aplicar con la máxima eficacia a la vez que se incrementa la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades lleguen a esta situación.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que se encuentra actualmente en proceso de modificación para su adecuación a los estándares internacionales fijados por el Consejo de Estabilidad Financiera y aplicados por numerosos países. Conforme a estos estándares, para garantizar que los pasivos computables a efectos de dicho requisito mínimo no originen ninguna duda a la autoridad de resolución sobre su capacidad de absorber pérdidas, es necesario que el pasivo en cuestión no tenga un orden de prelación igual a otros pasivos respecto a los cuales existen dudas a priori sobre su capacidad de absorción de pérdidas.

Con esta finalidad, la Comisión Europea aprobó el 23 de noviembre de 2016 su propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia. En ella se establece un régimen armonizado que permitirá el cómputo a efectos del requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles de determinados instrumentos de deuda que cumplan con ciertas propiedades, siendo la más importante que no tenga un orden de prelación igual a otros pasivos mucho menos capaces de absorber pérdidas. La propuesta de la Comisión obedece por tanto a la necesidad de incorporar al Derecho de la Unión la norma de capacidad total de absorción de pérdidas (TLAC) publicada en el marco del Consejo de Estabilidad Financiera de 9 de noviembre de 2016 y adoptada una semana más tarde en la Cumbre del G-20 en Turquía.

En la modificación de la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se han tenido en cuenta todas estas iniciativas. De esta forma, su contenido acoge el estándar internacional y lo incorpora al derecho interno, como ya han hecho los países de nuestro entorno con la finalidad de cumplir de la manera más efectiva posible con los requisitos que se establecen por la ya de por si exigente normativa de resolución.

Adicionalmente, se establece una nueva clasificación de créditos ordinarios en los supuestos de liquidación concursal de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión afectadas por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Un crédito ordinario solo podrá ser considerado como no preferente si reúne todos los requisitos previstos en esta norma, que tratan de asegurar que el pasivo absorbe pérdidas con facilidad si se acordase la resolución de la entidad.

Mediante esta modificación de la legislación de resolución, se eleva a los créditos ordinarios no preferentes a categoría legal, en línea con lo realizado por otros Estados Miembros, con los estándares regulatorios internacionales y con las propuestas que actualmente se están haciendo a nivel de la Unión Europea.

En particular, se hace uso de una opción permitida por la propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo que permite, en lo que respecta al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia, la incorporación anticipada del estándar internacional, tal y como se desprende de los apartados 4 y 5 del artículo 108 del texto aprobado por el Consejo de la Unión Europea y remitido al Parlamento Europeo.

De manera complementaria a la distinción introducida entre créditos ordinarios preferentes y no preferentes, se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, de modo que no se considerarán productos no complejos los instrumentos financieros de deuda emitidos por entidades de crédito o entidades de servicios de inversión que a su vez sean admisibles para la recapitalización interna en un contexto de resolución. De este modo, se está otorgando una mayor protección al inversor en consonancia con el nuevo marco normativo de resolución creado a nivel europeo.

Este real decreto-ley consta de cuatro artículos que modifican, en los términos descritos en los expositivos precedentes, la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Su parte final está integrada por una disposición derogatoria única y tres disposiciones finales que regulan, respectivamente, la habilitación para el desarrollo reglamentario de la norma, los títulos competenciales en virtud de los cuales se adopta el real decreto-ley, y su entrada en vigor, que tendrá lugar el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Las notas de extraordinaria y urgente necesidad que deben acompañar a la aprobación de un real decreto-ley concurren tanto en las modificaciones normativas efectuadas para llevar a cabo la introducción de los sistemas institucionales de protección en el régimen de las cooperativas de crédito como en la modificación de la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Por lo que respecta a las cooperativas de crédito, a la luz de los riesgos que afronta el sistema financiero y su impacto en experiencias recientes, resulta urgente y necesario dotar a estas entidades de instrumentos que faciliten evitar su resolución o liquidación, con las consecuencias que ello tiene sobre la competencia, la inclusión financiera y la actividad económica local. Estos instrumentos requieren para su puesta en funcionamiento la adopción de una serie de medidas y actuaciones de modo que cuanto antes puedan ser iniciadas, para lo cual es indispensable la aprobación de este real decreto-ley, antes estarán disponibles para las entidades.

Por lo que se refiere a la introducción de la distinción entre créditos ordinarios preferentes y no preferentes, como ya se ha señalado, las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión están obligadas por la normativa europea y nacional a incorporar en sus balances un número elevado de pasivos que reúnan determinadas características que favorezcan la absorción de pérdidas en el caso de la resolución de una entidad. Contar con estos pasivos es una obligación ya en vigor, que se reforzará con los cambios normativos que se están acometiendo actualmente en el ámbito de la Unión Europea para adecuarse a los estándares internacionales.

Además, con carácter adicional al requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles a nivel de la Unión Europea (el citado MREL), las entidades globalmente sistémicas están obligadas a cumplir con la norma de capacidad total de absorción de pérdidas (TLAC) publicada en el marco del Consejo de Estabilidad Financiera de 9 de noviembre de 2015 y adoptada una semana más tarde en la Cumbre del G-20 en Turquía. Precisamente con la finalidad de adaptar la Directiva 2014/59/UE a estos nuevos estándares internacionales la Comisión Europea aprobó el 23 de noviembre de 2016 una propuesta de Directiva que modifica la Directiva 2014/59/UE en lo que respecta al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia.

Como consecuencia de los requerimientos descritos, las entidades tendrán que hacer frente, en los próximos meses, a importantes exigencias de pasivos elegibles para absorber pérdidas, que tendrán que colocar en los mercados. El mercado de la deuda senior no preferente tiene, como todos los mercados, una capacidad limitada de absorber operaciones. Además, los tipos exigidos por la colocación de estas emisiones varían, especialmente en relación a una clase de instrumento financiero de reciente creación. Por ello, las entidades deben escalonar sus emisiones de forma que el mercado pueda absorberlas progresivamente y a precios razonables.

En vista de las exigencias que los estándares europeos e internacionales imponen, el esfuerzo que su cumplimiento puede suponer a las entidades obligadas y el hecho de que el mercado no tiene capacidad para absorber indiscriminadamente las emisiones necesarias, la práctica totalidad de los países de nuestro entorno y con un sector financiero comparable al español (Francia, Alemania, Italia) ya han adoptado, en un breve periodo de tiempo, previsiones de naturaleza similar, con el efecto positivo que desde el punto de vista de la competencia supone para sus entidades de crédito y para dotar a la normativa de resolución de una efectividad aún mayor. De hecho, tal y como se mencionaba anteriormente, y por las razones expuestas hasta ahora, la propuesta de la Comisión Europea de Directiva relativa al orden de prioridad de los instrumentos de deuda en caso de insolvencia, contempla la posibilidad de aprobar, antes de que concluya la tramitación de la propuesta de directiva, regímenes nacionales de deuda senior no preferente, siempre que éstos supongan acomodar la legislación nacional a los estándares europeos que, a su vez recogen los estándares internacionales del Consejo de Estabilidad Financiera.

Sin embargo, España no contempla expresamente la existencia de la figura del crédito ordinario no preferente, ni se ha aplicado, salvo en casos de subordinación contractual inspirados por el principio de autonomía de la voluntad, una cláusula generalizada de subordinación a la deuda senior que de seguridad jurídica y permita la estandarización de las condiciones de este tipo de créditos. Esta circunstancia sitúa a las entidades españolas en una grave situación de desventaja a la hora de diseñar su balance para cumplir con el mínimo de pasivos exigibles.

Las entidades de los países de nuestro entorno ya están colocando emisiones de este tipo en el mercado, por lo que esperar a la aprobación definitiva de la normativa de la Unión Europea puede ser compleja, y a un coste sensiblemente superior, para que las entidades de crédito españolas cumplan con la obligación de incluir este tipo de pasivos en sus balances.

Ello resulta especialmente relevante habida cuenta de que la alternativa para las entidades ante las dificultades para alcanzar un volumen mínimo de pasivos elegibles, en la medida en la que el requisito se calcula en términos de activos ponderados por riesgo, es reducir su balance por la vía fundamentalmente de la reducción del crédito concedido, con los consiguientes efectos negativos sobre la economía real y el empleo.

En esta tesitura, resulta necesario dotar a la mayor brevedad de un marco jurídico a la captación de los pasivos para cumplir con las nuevas obligaciones legales en un escenario en el que las entidades tienen obligaciones precisas a este respecto y en el que las consecuencias de no cumplir con estos requerimientos tienen un impacto considerable y pueden resultar especialmente graves.

Las normas que en este real decreto-ley se modifican se amparan en los títulos competenciales que figuran en las normas objeto de modificación.

En las medidas que se adoptan en el presente real decreto-ley concurren las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuesto habilitante para recurrir a esta figura normativa.

La adopción de este real-decreto ley responde a los principios de buena regulación. Desde el punto de vista de los principios de necesidad y eficacia, se persigue permitir que determinadas entidades de crédito adopten políticas y estrategias para mejorar su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad, así como facilitar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la nueva regulación financiera que se está implantando a nivel internacional y europeo. En cuanto al principio de proporcionalidad, se trata de la regulación mínima imprescindible para promover que las cooperativas de crédito dispongan de mecanismos de cooperación formal y con compromisos firmes que permitan abordar las dificultades de sus miembros; de igual modo, en el caso de la deuda senior no preferente, se trata de una regulación imprescindible para que las entidades españolas se enfrenten en pie de igualdad con sus competidores directos a las nuevas exigencias internacionales de recursos propios y pasivos exigibles. En ambos casos se persigue además consolidar la seguridad jurídica dotando a las entidades de un marco normativo para afrontar ambas realidades. Las reformas finalmente son conformes con las exigencias del principio de transparencia y eficiencia, no sólo porque no establecen cargas administrativas sino porque se establece un régimen que permite a las entidades adoptar sus políticas y estrategias con un marco claro.