Se modifica el Convenio especial a suscribir en procedimientos de despido colectivo que incluyan a trabajadores con 55 o más años

Orden TMS/397/2019, de 4 de abril, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. (BOE núm. 84, de 8 de abril de 2019)

La Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el Convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, dedica su artículo 20 a la figura del Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a procedimientos de despido colectivo que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad, en desarrollo y aplicación del régimen jurídico de dicho Convenio establecido en la disposición adicional decimotercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El desarrollo reglamentario del citado artículo 20 no se encuentra adaptado, sin embargo, a la regulación legal actual del despido colectivo contenida en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ni, sobre todo, a la de dicho Convenio especial tras las modificaciones introducidas en su régimen jurídico por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que tuvieron por objeto su adaptación a las nuevas edades de jubilación contempladas en esa ley.

A tal efecto, mediante esta orden se procede a actualizar esa regulación reglamentaria, en cuanto a las referencias al apartado 9 del artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, donde se encuentra actualmente previsto este tipo de Convenio, así como las de la edad del trabajador que determinan el momento a partir del cual las aportaciones al Convenio especial serán a cargo del mismo.

Además, la puesta en práctica de esta modalidad de Convenio especial desde su establecimiento ha puesto de manifiesto la existencia de algunos aspectos problemáticos en su funcionamiento que motivan la necesidad de introducir las siguientes mejoras en su configuración jurídica.

Por un lado, en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se han evidenciado reiterados incumplimientos por parte de los empresarios de su obligación de suscribir este tipo de Convenio especial previsto en el referido artículo 51.9 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, produciendo un claro perjuicio para los trabajadores afectados. Por ello, para garantizar el cumplimiento de dicha obligación legal, se procede a modificar el citado artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, manteniendo la obligación de solicitar la suscripción del Convenio especial por parte del empresario durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo, en cuyo caso se suscribiría entre el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro, como hasta el momento, si bien, con carácter subsidiario para el supuesto en que el empresario no proceda a la solicitud del Convenio especial, se va a facultar al trabajador para formular dicha solicitud en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha en que el empresario le notifique individualmente su despido; en este supuesto, el Convenio especial se suscribiría únicamente entre el trabajador y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Además, en este último supuesto, con carácter previo a la firma del Convenio, la Tesorería General de la Seguridad Social concederá trámite de audiencia al empresario para que, en el plazo de diez días, realice las alegaciones que estime pertinentes, pueda adherirse al Convenio o proponer modificaciones al mismo, a cuyo término quedará visto para su resolución.

Por otro lado, la práctica ha demostrado la dificultad para proceder a la solicitud de esta modalidad de Convenio en los términos previstos actualmente en el referido artículo 20 de la Orden, puesto que no se fija con precisión un plazo para efectuar dicha solicitud por parte del empresario, por lo que se considera conveniente modificar este extremo, acotando el momento para realizar este trámite, como máximo, hasta la fecha en la que se le notifique individualmente el despido a cada trabajador afectado.

Por último, se clarifica otro aspecto de esta modalidad de Convenio especial, en el sentido de que la obligatoriedad de asumir su cotización por parte de los trabajadores afectados a partir del cumplimiento de los 63 o, en su caso, 61 años de edad, en sustitución del respectivo empresario, no constituye óbice para que puedan aplicarse las causas generales de extinción del Convenio contempladas en el artículo 10.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, de tal manera que este aspecto pasa a contemplarse expresamente entre las previsiones de su artículo 20.

Esta orden se atiene a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Así, la norma es respetuosa con los principios de necesidad, eficacia y proporcionalidad, en tanto que con ella se persigue el fin pretendido, como es la actualización de la regulación reglamentaria relativa al Convenio especial aplicable en los procedimientos de despido colectivo, no tratándose de una norma restrictiva de derechos.

Asimismo, la iniciativa es coherente con el resto del ordenamiento jurídico tanto nacional como de la Unión Europea. En materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa no establece trámites adicionales o distintos a los contemplados en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por lo que se ajusta al principio de seguridad jurídica.

En su proceso de tramitación, la presente orden se ha sometido al trámite de audiencia e información pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Esta orden se dicta en el ejercicio de la habilitación conferida al efecto en el artículo 5.2.b) y en la disposición final octava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y de acuerdo con la competencia exclusiva en materia de régimen económico de la Seguridad Social, que el artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española atribuye al Estado.