Trabajo plantea cambios en la desconexión digital para que sea un «derecho irrenunciable de los trabajadores»

En el seno de la futura normativa de reducción de jornada laboral, esta nueva legislación traerá consigo una serie de cambios clave que afectan al registro horario y a la desconexión digital. La desconexión digital es un derecho laboral que está recogido tanto en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (ET) como en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (LOPDGDD) pero que no ha cuajado en nuestro país. Por eso, la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz pretende modificarla y anuncia sanciones para aquellas empresas que no respeten este derecho digital.

En el acuerdo suscrito entre el Gobierno y los sindicatos este mes de diciembre se modifica el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, del “deber empresarial” de garantizar el derecho a la desconexión digital. Se concreta en “la ausencia de toda solicitud de realizar una prestación laboral y la ausencia de comunicación de la empresa o persona en quien delegue, así como de terceros con relación comercial con la empresa, con la persona trabajadora por cualquier dispositivo, herramienta o medios digitales, así como el derecho a no estar localizable fuera de su horario de trabajo”, además de que se expresa que este derecho a la desconexión “es irrenunciable”.

En el texto también se explica que a través de la negociación colectiva (los convenios) se definirán las modalidades del ejercicio, los medios y las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la desconexión, “que deberán estar orientadas a potenciar el bienestar y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, así como las acciones de formación y de sensibilización sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite, especialmente, el riesgo de fatiga informática”.

Si una empresa obliga al trabajador a contestar fuera de su horario laboral, ese tiempo será computado como horas extra. Hay que recordar que el máximo de horas extra al año son 80. Partiendo de esa base, atender a mensajes del trabajo a través de medios digitales fuera de la jornada laboral ordinaria no solo puede suponer la realización de horas extra, sino también la vulneración del derecho del trabajador a la desconexión digital. En ese caso, según la LISOS, la multa podría llegar a los 7.500 euros al infringir el artículo 7.5 de esta norma.

Las multas pueden oscilar de 751 euros a 1.500 euros en su grado mínimo; de 1.501 euros a 3.750 euros en su grado medio; y de 3.751 euros a 7.500 euros en su grado máximo. Si la empresa muestra una actitud persistente o se prueba una actitud intimidatoria, discriminatoria o que pudiera entenderse como acoso laboral, la infracción podría ser “muy grave” y alcanzar cuantías de hasta 225.018 euros.

Sindicatos y Gobierno acuerdan la reducción de jornada, en la que el control del registro horario y la desconexión digital son claves. (Imagen: Ministerio de Trabajo)

Una regulación que debe ser flexible

Ignacio Hidalgo, socio responsable del área laboral de RSM España —práctica en la que se ha incorporado Eduardo Gómez de Enterría como codirector—, comenta que “ya se habla que son los convenios los que tienen que establecer las cuestiones fundamentales de su regulación, sin embargo, los convenios no lo hacen porque no es fácil ponerse de acuerdo. Hasta ahora este derecho a la desconexión digital ha tenido una regulación muy parca y básica. Debe hacer una coherencia con esa doctrina judicial que viene a decir que los trabajadores tienen derecho a no contestar fuera del horario laboral, pero no tiene sentido prohibir a las empresas que manden comunicaciones a sus trabajadores”.

A su juicio “no podemos olvidar que hay mucho tipo de empresas. Desde esa perspectiva la desconexión digital no afecta a todas igual. Quien trabaja en una multinacional con sedes en Nueva York, Madrid y Tokio, los trabajadores mantienen relaciones transversales entre ellos, lo que dificulta que ese derecho a la desconexión digital sea tan rígido y no puedan mandar comunicaciones. Otra cosa es que el trabajador no conteste a esas comunicaciones porque de lo contrario estaría trabajando continuamente”.

Ignacio Hidalgo considera que la desconexión digital debe ser más flexible en su implementación. (Imagen: RSM Spain)

Para Hidalgo “realmente donde se aplica el derecho a la desconexión digital, o como se aplica, hay que darse cuenta que en el caso de estas multinacionales no siempre el horario de trabajo es el mismo en cada ciudad. Hay situaciones en las que por ejemplo, mi jefe esta en EE.UU, con 6 horas menos, cuando me manda un correo está en su horario de trabajo, el problema es que aquí son 6 horas más. El problema está ahí porque los horarios de trabajo en este tipo de empresas no coinciden. Al final hay que ir hacia una regulación empresarial. Hoy en día todas las empresas se comunicación por WhatsApp, eso es difícil impedirlo desde la legislación laboral”.

Desde su punto de vista “dicha regulación empresarial del derecho a la desconexión digital tiene que partir de la base de ser razonable, pretendiendo atender a la finalidad de la norma. Esa finalidad se centra en que un trabajador no se vea obligado a trabajar fuera de su horario de trabajo, más allá de otros elementos como son la responsabilidad y las necesidades. Desde esa base que es sencilla de entender, todo lo demás debe regularse en el ámbito de la empresa. La empresa podría mandar un correo, pero el trabajador no tiene porque responder porque en ocasiones se está en horarios diferentes. La desconexión digital para las micropymes no es sencilla de poner en marcha”.

Este experto en relaciones laborales advierte que “la realidad de las empresas es diferente si se trata de una pyme a una multinacional en materia de desconexión digital. El mundo empresarial es muy diferente, con lo cual la regulación de la desconexión digital es dispar y se adapta a cada realidad específica. Eso implica que pretender establecer restricciones claras en estos tipos de derechos no es fácil y carece de sentido. Al final necesitamos una norma con rango de ley muy genérica, con una aproximación al sector en el ámbito de la negociación colectiva y una concreción más clara en el ámbito de la empresa, estableciendo protocolos de actuación específicos”.

Una norma pendiente

Para Cinta Vivancos, vicepresidenta de ASNALA, “en la actualidad, en España, las empresas siguen teniendo pendiente esta asignatura, la de instaurar protocolos que realmente potencien la desconexión digital de las personas trabajadoras, para que estas puedan conciliar la vida familiar y profesional sin tener que estar permanentemente conectados al teléfono, WhatsApp y correos electrónicos”.

“Y ello a pesar de que es obligatoria esta implantación de protocolos en las empresas, donde se recoge la política interna y las medidas concretas existentes para garantizar el derecho a la desconexión digital de todos sus empleados, con independencia de su tamaño, así como el área de actividad”, comenta.

Esta jurista indica que “ya se ha venido exigiendo que se dé cumplimiento real a este derecho, e incluso reclamándose por parte de los sindicatos que el derecho a la desconexión digital sea incluido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, buscando imponer a las empresas mayores sanciones en caso de incumplimiento de esta norma”.

Esta experta indica que “actualmente, con el pacto alcanzado a finales de año entre la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo y los sindicatos UGT y CCOO, denominado Acuerdo Social para la reducción de la jornada laboral: Trabajador menos para vivir mejor, lo que se pretende es hacer efectiva la jornada laboral máxima de 37,5 horas en 2025 (a la espera del desarrollo parlamentario de la norma) y con ello conseguir el objetivo de que la desconexión digital sea ya una realidad en nuestro país”.

Para Vivancos, “en cualquier caso, de la lectura del documento firmado entre ambas partes no se desprende novedad alguna a efectos prácticos, por cuanto se mantiene la esencia de la norma que ya tenemos vigente en el artículo 88 de la LOPDGDD y que es de obligado cumplimiento en nuestro país.”

“Tan solo destacaría como novedad (dado que no se encuentra incluido expresamente en ese artículo 88) la mención expresa a las consecuencias negativas que pueden derivarse para las empresas en los casos en que impidan a las personas trabajadoras ejercer su derecho a la desconexión digital, pero por otro lado, esta garantía ya está reconocida en nuestro ordenamiento”.

En su opinión “además, la negociación colectiva será la vía necesaria para incluir aspectos concretos en esos protocolos de desconexión digital que se tendrán que adecuar a la actividad especifica de las empresas”.

A su juicio, “en cualquier caso, para poder llevarlo a efecto se necesita más conciencia social de los efectos perjudiciales que conlleva para la salud el uso continuo de los medios digitales, y solo con programas de formación continua (y no tanto con la imposición de sanciones elevadas a las empresas), podría lograrse —con el tiempo necesario para hacerlo efectivo— el cumplimiento real de esta norma”.

Cinta Vivancos cree que la desconexión digital deberá adaptarse a la normativa de las empresas.(Imagen: ASNALA)

Difícil regulación para todos

José María Fernández, socio responsable del área laboral de Ontier, considera “la doble regulación existente de la desconexión digital, tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la LOPDGDD, no ha sido suficiente. Quizás es el momento de un mayor desarrollo en el propio Estatuto, para muchas empresas y expertos es la norma principal en derecho laboral que podría ayudar en un desarrollo mayor del contenido de dicho artículo 20 bis, en los términos donde ya se desarrolla en el artículo 88 de dicha Ley de Protección de Datos”.

Sobre su falta de arraigo en estos momentos “junto a profesionales que son respetuosos con el descanso de sus trabajadores, frente a otros que no asocian ese respeto al periodo de descanso del trabajador como debiera ser. De los clientes que te escriben en fin de semana, hay algunos que te piden disculpas por molestarte, y otros que no hacen esa mención previa y te escriben un sábado a las 15.00 horas de la tarde como si fuera un martes a las 10.00 horas de la mañana. Sin embargo, cargar a pymes con esta obligación no parece que tenga mucho sentido. La gran mayoría de empresas es de menos de 10 trabajadores. Hay exigencias que no deberíamos trasladarlas a este colectivo”.

José María Fernández considera que este tipo de medidas no deberían aplicarse a las micropymes. (Imagen: Ontier)

Desde su punto de vista “la solución no debería pasar por incorporar otro tipo de infracción en la LISOS sobre la desconexión digital que fuera específica. Creemos que cargar de infracciones y sanciones al ámbito laboral es algo contraproducente, como dice el artículo 88 de la LOPDGDD es una labor más de concienciación y en ese escenario habría que entender cuando en ese artículo se habla del deber de sensibilización sobre este tema. Es importante la formación en los mandos intermedios sobre esta cuestión para que entienden el fenómeno de la desconexión digital”.

Ahora en plena negociación de la reducción de jornada, la intención de la ministra Díaz es que el ejercicio de la desconexión digital sea más efectivo “parece lógico que se incorpore a los convenios colectivos y a esa negociación colectiva previa, porque cada sector tiene unas particularidades diferentes. Ahí hay que contar con el convenio colectivo sectorial como primer estadio, y luego con el convenio colectivo de empresa donde se analiza cada caso concreto a nivel empresarial. En nuestro caso ya hemos preparado planes de desconexión digital siguiendo el artículo 88 de la LOPDGDD, lo que no hemos hecho es incorporar al convenio colectivo una medida de este calado con su clausulado concreto. Al final se trata de definir un protocolo de actuación”.

Respecto a ese protocolo de actuación “en el propio artículo 88 citado se indica que la empresa, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna para estos dirigida a impulsar esa desconexión digital. El trámite de audiencia es obligatorio, pero no significa que tenga que llegar a un acuerdo con esos representantes sindicales. De hecho hay una sentencia de la Audiencia Nacional de este año que señala que la desconexión digital requiere dicha audiencia y hay que darle traslado para que opine, pero no se reclama que se llegue a un acuerdo, como indica ese fallo judicial”.