«Llevábamos años trabajando con la norma sin plantearnos que podía no ajustarse a derecho»

El abogado especializado en extranjería, Vasco Regazzi recuerda nítidamente un caso que tuvo hace algún tiempo: se trataba de un chico ucraniano, con residencia temporal en España, que había salido y entrado en múltiples ocasiones del país. “La cantidad de sellos en su pasaporte y el desorden en que se encontraban hizo que un funcionario estimase que el hombre había pasado fuera de España más de seis meses en un año y extinguió su autorización de residencia temporal”, cuenta. Le costó dos años demostrar que esta persona no había pasado fuera del país más de seis meses en ningún momento. «Recurrimos la resolución aportando un esquema de los sellos del pasaporte explicando cada uno de los trayectos, y tardaron cerca de dos años en darnos la razón. Durante ese tiempo, el extranjero, sin residencia legal, deja de poder cobrar el paro e incluso de  sacar dinero de su cuenta bancaria. Sobrevivió gracias  a la ayuda de familia y amigos», explica. Esto no le podría pasar hoy. No después del fallo del Tribunal Supremo de esta semana, que declara nulo un artículo del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería y determina que la autorización de residencia para extranjeros ya no se extingue por pasar seis meses fuera de España en el plazo de un año, porque no hay norma con rango de ley que ampare esta restricción de derechos. Sin embargo, esta resolución no se podrá aplicar retroactivamente en beneficio de perjudicados.

“Los abogados llevamos muchos años aplicando el reglamento. Teníamos la norma y nos regíamos por ella, sencillamente. No habíamos planteado que pudiera no ajustarse a derecho. Es más, es que en esta sentencia, la abogada ni siquiera plantea la nulidad directamente, es el Tribunal Supremo el que hace un análisis y determina que no se ajusta a derecho”, repara un abogado de extranjería.

En efecto, la cuestión se traslada al Supremo de forma implícita, según se puede leer en la sentencia de 42 páginas que analiza el tema exhaustivamente: “la primera cuestión que aquí se suscita, aunque no se diga demanera expresa, es la impugnación indirecta del mencionado precepto reglamentario (). Y a esa concreta cuestión se hace referencia implícita en el auto de admisión del presente recurso, cuando se determina que nos pronunciemos si el mencionado precepto reglamentario «constituye una regulación independiente sin respaldo en el Derecho europeo o en la legislación española», falta de cobertura que no puede sino comportar la mencionada nulidad para cuya declaración este Tribunal es competente”.

Extranjería. (Foto: Archivo)

En este caso se trataba de una mujer iraní a la que los tribunales le habían dado 15 días para salir del país. La recurrente había sido intervenida quirúrgicamente en Turquía y esa era la causa de fuerza mayor que argumentaba, aunque realmente “no había justificado el periodo de tiempo ausente de nuestro País por dicha circunstancia, dado que a la mencionada fecha de la prestación médica ya se había superado el plazo de los seis meses”.

El Tribunal Supremo observa que la ley otorga al extranjero con residencia temporal los mismos derechos que a los extranjeros residentes en España. Y si “el presupuesto de la causa de revocación de la residencia temporal es la salida del territorio nacional en los tiempos mencionados, deberá concluirse que lo que el precepto impone, de manera directa, es que los extranjeros residentes en España con autorización expresamente concedida no pueden salir de España por un plazo de seis meses, en un periodo de un año; otra cosa supondría la extinción de esa residencia temporal. Por tanto, indirectamente se exige que en el régimen de residencia temporal sus titulares no pueden abandonar el territorio español durante dicho plazo. Adelantemos ya que ningún precepto de la LOEX, tan siquiera del Reglamento, salvo el que examinamos, impone esa obligación que resulta del mismo”.

La sentencia añade que “ha de concluirse, pues, de una parte, que el artículo 162-2º-c) del RLOEX comporta una auténtica limitación del derecho fundamental a la libre circulación de los extranjeros, como hemos concluido en el fundamento anterior”. Y señala en otro punto que “el derecho de libre circulación de los extranjeros puede quedar condicionado, pero sólo por norma de rango de ley o por los tratados, es decir, de manera excluyen, no podrá hacerse por norma reglamentaria”. O lo que es lo mismo, insiste, “no hay precepto alguno en la LOEX que imponga a los extranjeros con permiso de residencia temporal esa exigencia”

Desde la Asociación Profesional de Abogados de Extranjería de Madrid (APAEM) apuntan que se trató de una omisión del legislador en relación a la residencia temporal, ya que respecto a la residencia de larga duración, sí se prevé legalmente (en la Ley de Extranjería) la extinción por ausencias de más de 12 meses consecutivos fuera de la Unión Europea. Añaden que “quizás el legislador algún día repare el vacío legal que queda con la nulidad de la disposición referente a la residencia temporal”.

Extranjería. (Foto: aRCHIVO)

Tras esta sentencia se plantea una pregunta importante: ¿podrán todas aquellas personas que han sido expulsadas del territorio nacional por pasar más de seis meses fuera en el plazo de un año recurrir la decisión? La respuesta que proporcionan desde la asociación, tras consultar a varios especialistas, es clara: “la sentencia del TS no afecta a extinciones dictadas con anterioridad si la resolución ha devenido firme, es decir, no se pueden reabrir casos cerrados”.

En APAEM subrayan que las diferentes leyes reguladoras de extranjería plantean regímenes diferentes según el tipo de residencia que regulan o los sujetos destinatarios de las mismas. “Por poner sólo algún ejemplo: en el régimen comunitario (aplicable a los ciudadanos de la Unión Europea  y a sus familiares), se prevé únicamente la extinción de las residencias de los familiares «por ausencias no justificadas»; en la Ley que regula específicamente la residencia de los inversores, no se exige a éstos la residencia efectiva para poder renovar el permiso; y, como hemos comentado, para la residencia de larga duración ordinaria (de la Ley de Extranjería) se prevén plazos mayores de extinción, siendo -además- recuperable la residencia a petición de los interesados”.

Extranjería. (Foto: archivo)

«No creo que haya gran número de residencias extinguidas por permanecer el extranjero fuera de España, sobre todo porque en la mayoría de los casos la residencia va unida a un permiso de trabajo que los interesados necesitan mantener», añade Vasco Regazzi. «Por supuesto, hay casos de todo tipo, pero los supuestos más numerosos que he conocido (de personas que han perdido la residencia temporal por pasar más de seis meses fuera) se refieren a extranjeros que cuentan con residencias no lucrativas -sin permiso de trabajo- que cuentan con medios económicos propios, o sea, extranjeros «pudientes» que en realidad utilizaban la residencia legal por comodidad, por ejemplo para evitarse tramitar visados de corta duración cuando vienen a visitar a familiares residentes. A éstos, les costaba incluso acordarse del requisito de permanecer en España», concluye.

Se halla en la situación de residencia temporal el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España, por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, sin contar con lo que se establece en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.