Los delitos de frustración de la ejecución tras la ley orgánica 1/2015, de 23 de noviembre, de reforma del código penal

Por Teresa Escalante. Abogada Economista

La modificación introducida por Ley Orgánica 1/2015, de 23 de noviembre, en lo que  atañe a los delitos hasta la fecha comprendidos en el concepto “Insolvencias punibles”, parte de la distinción fundamental entre la tutela penal de los procedimientos de ejecución, comprendida en el Capítulo VII: “Frustración de la ejecución” y los delitos de concurso punible o insolvencia, comprensivos de las actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que hagan peligrar los intereses de los acreedores en el contexto de crisis económica en la empresa, regulados en el Capítulo VII bis: “De las insolvencias punibles”.

En lo que se refiere  a los delitos de frustración de la ejecución, objeto de análisis en el presente artículo, la Ley Orgánica 5/2015 introduce, junto al alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas habituales en derecho comparado, a saber: 1.Ocultación de bienes en procedimiento judicial o administrativo de ejecución. 2.Utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

El elemento rector de las figuras mencionadas es la insolvencia y la consiguiente frustración de las expectativas del acreedor. A este respecto se ha de tener presente la regulación contenida en la Ley Concursal 22/2008, de 9 de julio, y sus modificaciones. Así, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (artículo 2.2), pudiendo aquella ser actual o inminente (artículo 2.3). Contempla por tanto aquella situación de hecho en la que el acreedor ve frustrada su expectativa de cobro con todos los bienes del deudor como garantiza el artículo 1911 del Código Civil.

A continuación presentamos una breve exposición de las conductas incriminadas en el capítulo de referencia:

ALZAMIENTO GENÉRICO (artículo 257 1.1º). Alzarse significa insolventarse (STS de 4 de febrero de 1991), sustraer los bienes a la responsabilidad a que están sujetos. Ejemplo de ello son las capitulaciones matrimoniales cambiando el régimen económico, donaciones a terceros, venta a bajo precio o asunción de créditos ficticios. No cabe penalizar por el contrario conductas imprudentes, tales como gestiones arriesgadas o cálculos erróneos, que sí serán sancionables por vía del tipo imprudente del artículo 259.3, en el ámbito del Capítulo VII bis.

La redacción de este precepto no varía desde 1948.

ACTOS PARA ELUDIR UN EMBARGO (artículo 257 1.2º). Apunta al deudor que, “con el fin de perjudicar a sus acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.

La conducta típica descrita se halla ya comprendida en el artículo 257.1.1º siendo la especificidad y frecuencia del supuesto la razón de su mención expresa.

El precepto tiene su origen en el Código Penal de 1995 no habiendo sufrido modificaciones hasta la actualidad.

ACTOS LLEVADOS A CABO CON EL FIN DE ELUDIR EL PAGO DE UNA CONCRETA DEUDA: aquella que tiene su origen en la responsabilidad civil derivada de un delito (artículo 257 2). El precepto, introducido por el Código Penal de 1995, se reubica ahora junto con los delitos de frustración de la ejecución. Ya no habla de responsable de un hecho delictivo sino de quien realice actos de disposición patrimonial con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito, puntualizando que será irrelevante el hecho de que lo haya cometido él o no. Incluye por tanto a los responsables penales del hecho, sea a título de autor o de partícipe, a los aseguradores, a los responsables civiles en los supuestos de exención de responsabilidad por los artículos 20 1º, 2º, 3º, 5º y 6º, a las personas responsables por hechos de otro y partícipes a título lucrativo.

TIPO AGRAVADO POR LA NATURALEZA DE LA DEUDA (art. 257 3, párr. 2º), introducido en 2010 en aras de dotar de mayor protección al crédito público. Resulta de aplicación a las conductas típicas contempladas en el artículo 257 cuando la deuda u obligación que se trate de eludir sea de derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública o, como ahora se añade, se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

TIPOS AGRAVADOS POR LA ENTIDAD DE LA DEFRAUDACIÓN O ABUSO (art. 257. 4). Apunta a los tipos agravados de estafa contemplados en los apartados 5 y 6 del artículo 250, introducidos en 2010 y ahora modificados para adecuarse a la regulación de las estafas: 1.Valor de la defraudación superior a los 50 000 € o concurrencia de un elevado número de afectados. 2. Abuso de relaciones personales existentes entre  víctima y defraudador o de la credibilidad empresarial o profesional del deudor.

TIPO ESPECÍFICO DE PRESENTACIÓN DE DECLARACIÓN PATRIMONIAL FALSA (artículo 258). Protege el correcto funcionamiento de la Administración en el desarrollo de los procedimientos de ejecución, tal y como apunta el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, como forma instrumental, ha de entenderse, de garantizar el crédito del acreedor.

Concurrirá el tipo cuando, ante un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, el deudor presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes incompleta o mendaz. La omisión será subsumible en el artículo 258 2.

Estamos ante una falsedad ideológica similar a la contemplada en el artículo 261, pero no vinculada a un procedimiento concursal. La falsificación material reconducible al artículo 395 ha de ser de preferente aplicación.

La declaración mendaz es la falsaria del artículo 390 1.4º, supone faltar a la verdad en la narración de lo hechos. La declaración incompleta la define el propio legislador en el párrafo 2º del artículo 258 1: “cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que esté sujeto”. Con todo ello se ha dilatar, dificultar o impedir la satisfacción del acreedor en los términos expuestos en relación con el artículo 257 1 2º. Debe producirse al menos la obstaculización del procedimiento y con ello la satisfacción en tiempo del acreedor; caso contrario nos encontramos en el ámbito de la tentativa. Por su parte, el delito quedaría absorbido por el artículo 257 1.2º, del que la conducta del 258 es acto posterior copenado.

El apartado 3 del presente artículo prevé una causa de levantamiento de la pena cuando, antes de que la autoridad o funcionario descubran el carácter mendaz o incompleto de la declaración que se presenta, comparezca y presente una declaración veraz y completa. Si se produce después, cabrá la atenuante del artículo 21 5.

TIPO ESPECÍFICO DE USO DE BIENES EMBARGADOS (artículo 258 bis). Se trata de un tipo de malversación impropia contemplada en el artículo 435 3, pero aplicable a los procedimientos de ejecución que tratan de garantizar el crédito del acreedor. El deslinde de ambos tipos es fundamental ya que el artículo 258 bis obliga a su aplicación salvo que las conductas referidas ya estuvieran castigadas “con una pena mas grave en otro precepto de este código”.

En cuanto a la autoría o participación, el delito no presenta particularidad, si bien cabe reseñar que la Jurisprudencia considera cooperadores necesarios y no cómplices a quienes actúan en connivencia con el deudor que se insolventa, en aras de propiciar dicha insolvencia.

El artículo 258 ter establece para la persona jurídica responsable de los delitos de frustración de la ejecución la imposición de una multa. En este caso de dos a cinco años, de uno a tres años o de seis meses a dos años, según la pena de la persona física sea de prisión de más de cinco años, prisión de más de dos años o cualquiera otra, en función de los distintos delitos cometidos (párrafo 1º letras a, b y c, respectivamente), además de la posibilidad de imponer, de conformidad con las reglas del artículo 66 bis, las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 (párrafo 2º).

El precepto, que surge en 2015, reproduce el art. 261 bis vigente antes de la Ley Orgánica 1/2015, y se ubica ahora en el Capítulo VII bis, aplicándolo a los delitos del nuevo Capítulo VII. Delitos a los que, antes de su independización, también afectaba el art. 261 bis.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO. Las penas que prevén los arts. 257 1, 1º y 2º y 257 2 para las personas físicas responsables de los delitos descritos en ellos son las de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Opta el legislador, también aquí, por la multa por cuotas cualquiera que sea el importe del perjuicio causado. Ello determina que el delito prescriba a los cinco años (art. 131 1 párrafo 4). Las penas son superiores (por el mínimo de la multa prevista) a la de los delitos insolvencia del art. 259, lo que hay que tener en cuenta a la hora de interpretar las distintas conductas.

Las pena de prisión se incrementa en su límite máximo en el supuesto agravado del art. 257 3 párrafo 2º alcanzando los seis años, lo que hace que el delito prescriba a los diez años (art. 131 1, párrafo 3), manteniéndose la pena de multa con la misma extensión.

Y en los supuestos también agravados del art. 257 4 se obliga a imponer las penas anteriores (la de los arts. 257 1, 1º y 2º y 257 2, por una parte, y la del art. 257 3 párrafo 2º, por otra) en su mitad superior cuando concurran las circunstancias descritas en los números 5 y 6 del art. 250 1.

Las penas del art. 258 1 y 2 son las de prisión de tres meses a un año o, alternativamente, multa de seis a dieciocho meses. Y la del art. 258 bis prisión de tres a seis meses o, también alternativamente, multa de seis a veinticuatro meses. En ambos casos de nuevo el plazo prescripción es de cinco años (art. 131 1 párrafo 4). Destacamos la incongruencia legal de que, comparando las penas, donde la prisión es mayor la multa sea menor.