Los jueces de lo mercantil de Barcelona plantean crear un formulario que dé transparencia a la Segunda Oportunidad

En el mes de diciembre de 2023, hemos tenido acceso a los Acuerdos de Unificación de Criterios en Derecho Concursal de los Juzgados Mercantiles de Barcelona que, en una labor destacada, coordinados por su juez decano, Raul García, llegan a determinadas conclusiones y aúnan criterios con el fin de dar mayor seguridad jurídica a la hora de la interpretación de algo tan complejo como el Texto Refundido de la Ley Concursal.

Esas recomendaciones van desde la segunda oportunidad hasta cuestiones que tienen que ver con la venta de la unidad productiva que ahora se permite que sea comprada por personas cercanas al deudor, así como de los requisitos sobre los concursos de microempresas sin masa. En este contexto, se constata que los concursos sin masa de personas físicas se han incrementado de forma notable.

Los expertos consultados por Economist & Jurist subrayan que en la publicidad de los concursos sin masa, tanto de personas físicas como jurídicos, hay un déficit de información para que los acreedores conozcan realmente los detalles de ese concurso. Hay muchos deudores que arrastran insolvencias del 2008. Si no pidieron antes el concurso, es porque no conocían ese mecanismo de Segunda Oportunidad.

Raúl Garcia, juez decano de lo mercantil de Barcelona, segundo por la izda, explica en ESADE la reforma concursal (Imagen: ESADE)

Así, se ha creado un formulario para tener una radiografía de la situación familiar y económica del deudor para que el juzgado tenga todos los elementos a tener en cuenta a la hora de conceder ahora la exoneración. Al mismo tiempo, con las modificaciones del prepack viene a corregir su escasa regulación por parte del legislador.

Un formulario útil

Para Jose Maria Puelles, abogado y administrador concursal, presidente del Observatorio de la Segunda Oportunidad del ICAM, “seria deseable que este tipo de acuerdos se extendiera y que los jueces de lo Mercantil de cada comunidad autónoma, como han hecho los jueces de Andalucía y de la Comunidad Valenciana, aunasen igualmente sus criterios interpretativos”.

Este experto se centra en el eje de los Acuerdos que no es otro que la segunda oportunidad. “Lo primero que llama la atención es la creación de un único formulario para el concurso sin masa de la persona física, que se anexa a los propios acuerdos. El formulario permite valorar con mayor rapidez las circunstancias del concurso sin masa de cara a su adecuada declaración”.

“Además, se establece que la existencia de ingresos embargables recurrentes podrá ser interpretado como posibilidad de realizar un “esfuerzo razonable” y plantear la exoneración vía plan de pagos y, por tanto, sería considerado como concurso con masa. En esos casos, si se optase por la liquidación, el Juez podrá acordar la liquidación de esos ingresos recurrentes durante un plazo determinado, lo que en la práctica supondría una especie de «plan de pagos judicial» por vía de la liquidación respecto de esos ingresos futuros”, aclara.

Puelles indica que “respecto de la valoración de los inmuebles, a la hora de comprobar la ausencia de masa del concurso, estos se valoran al valor que coste en la escritura de hipoteca, salvo que exista una tasación posterior que se realice de acuerdo con la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo”.

Jose Maria Puelles cree que estos criterios aportan transparencia la exoneración y a los procedimientos de microempresas (Imagen: ICAM)

Este experto indica que “en caso de designarse administrador concursal en el concurso sin masa, se aplicará lo previsto para los peritos en la LEC en cuanto a su retribución, por lo que habrá de ser el administrador concursal designado quien solicite la provisión de fondos que considere, que habrá de ser aceptada por el acreedor, so pena de considerarse que desiste de la petición de designación de administrador concursal. La entrega del informe del artículo 37 ter quedará condicionada a la consignación del importe”.

También Puelles resalta que “los concursos de microempresa si masa no se tramitarán por el libro III, sino por el artículo 37 bis y ss. y por el libro I. La omisión o pasividad del empresario persona física en la extinción de los contratos de trabajo será considerado comportamiento temerario o negligente al tiempo de contraerse el endeudamiento, a los efectos previstos en la exoneración del pasivo insatisfecho”.

Otro de los acuerdos tiene que ve con que “la imposibilidad de obtener la exoneración por el sobrendeudamiento del artículo 487,1.6 solo será examinada si hay oposición de algún deudor” al igual que indican que “los créditos derivados de arrendamientos financieros o derivados de la financiación de bienes con reserva de dominio a favor del acreedor serán exonerados de manera condicionada a la devolución del bien al acreedor”.

A su juicio, esta cuestión “da solución a una laguna que existía dada la posibilidad de cancelación de cargas, que derivaría de la exoneración de una que era exonerable. Si la financiación se encuentra al corriente de pago del deudor y la cantidad adeudada es superior al valor del bien, el deudor podrá solicitar excluir de exoneración el referido crédito y mantenerse en la posesión del bien”.

Puelles resalta que otra cuestión que señalan “a los efectos del plazo previsto en el artículo 498 bis. 1, el plazo para impugnar el plan de pagos no se iniciará hasta la firmeza del auto que acuerde su aprobación, dado que contra el mismo cabe recurso de reposición”.

Criterios necesarios y oportunos

Para Elisa Escola, directora del área Legal Concursal de BDO Abogados y Miembro del Grupo de Trabajo sobre la Segunda Oportunidad del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona-CICAC “son criterios oportunos y necesarios y realizados con buena fe por parte de este grupo de magistrados. Hay que recordar que ellos trajeron la figura del prepack a este entorno de la insolvencia”.

Sobre esta figura recuerda que “con el prepack en esta última reforma concursal el legislador fue muy cicatero, solo le dedica algunos artículos y ha dejado algunas cosas por resolver y con estos criterios se aclaran cuestiones básicas. Así, extienden la obligación de mantener el negocio en los próximos dos años que lo hacen extensible a cualquier venta de unidad productiva, sea por prepack o por oferta vinculante o un plan de reestructuración. Van más allá de la ley”.

Elisa Escolá advierte que ahora los formularios que plantean los jueces de Barcelona ofrecerán mas transparencia de la situación del deudor (Imagen: BDO Abogados)

Sobre la obligación formal de continuar la actividad, Escola indica que los jueces de Barcelona señalan “que puede haber acciones de daños y perjuicios, aquí en estos criterios señalan que si son acciones que afectan a la masa del concurso, la competencia será del juez del concurso; si afecta a terceros, no solo a la masa activa, no queda muy claro qué juez se encargaría de gestionar dichas acciones indemnizatorias”.

Al mismo tiempo, subraya que “abordan un tema delicado que debería suponer una reforma la ley y tiene que ver con la compra de unidades productivas personas relacionadas con el deudor. Siguen la línea de la propuesta de directiva de 7 de diciembre del 2022, pero si se cumplen ciertas condiciones relacionadas con la transparencia. Eso significa que todas las partes de esa venta lo conozcan, al igual que el administrador concursal y el propio juez que lleve este asunto. Se trata que todo el mundo tenga información para que se puedan presentar otras ofertas”.

Sin embargo, para Escola “ la ley en el artículo 224-2 y el 224 septis dice que si compra una persona especialmente relacionada, hay sucesión de empresas, por tanto está bien que los jueces en pequeñas empresas que las personas relacionadas con el deudor puedan comprar sin que hay sucesión empresarial, pero debería haber una reforma en la ley, porque sino es peligroso en la práctica”.

Para esta jurista, lo que más llama la atención son sus criterios de exoneración y concurso sin masa por la avalancha que hay, lo que era raro es que desde el 2015 que entro en vigor la Ley de Segunda Oportunidad había comparando con otros países pocos concursos de personas físicas. Ahora ha aumentado porque se puede pedir concurso de persona física más la exoneración. Ante la avalancha, han puesto el orden y criterio con este tema, de ahí que los jueces hayan creado un formulario especifico donde se regulan los requisitos”.

Otro elemento que destaca que la microempresa debe ir por el 37 bis, los concursos sin masa “en cambio te dice que si la microempresa no tiene actividad, no pasa nada, tiene que ir por ia via de la microempresa. Aquí había mucha discusión en la práctica, ahora se aclara que con o sin actividad tiene que ir por el libro III, pero si el concurso no tiene sin masa debe ir por libro I y el artículo 37 bis de la nueva ley concursal”.

Escola subraya que estos acuerdos de estos jueces de lo mercantil “viene a resolver un tema que el legislador no aborda y tiene que ve con los contratos de trabajo. Aquí se indica como buena practica que el concursado sea empresario y tenga trabajadores, con contratos de trabajo en vigor, solicite el nombramiento de un administrador concursal, aunque sea un concurso sin masa”.

“Sin embargo, por el momento, quien pide el uso de esta figura son los acreedores no el deudor en el concurso sin masa. Cuando se designa al administrador, solo debe hacer el informe sobre si hay acciones de reintegración; o responsabilidad de terceros o calificación de concurso culpable. De lo contrario, no haría nada más y no podría tramitar un ere o tramitar contratos».

Para esta experta, “los jueces buscan la forma de resolver los problemas de los trabajadores en los concursos sin masa donde se quedan colgados, el FOGASA no les reconoce las indemnizaciones porque al no haber administrador concursal, no acepta ningún certificado, eso les obliga a ir a la jurisdicción social. En la práctica puede haber problemas esta medida. En este caso lo mejor es ir a concurso convencional y no sin masa, es más efectivo”.

Sobre la exoneración “indican que solo hay una causa para frenarla que es la negligencia en el artículo 487-1-6 si ha habido oposición por parte de algún acreedor. En Zaragoza en primera instancia y en León decían que había temeridad en el endeudamiento sin que ningún acreedor se hubiera opuesto. Descartan que se aplique de oficio. Solo se puede apreciar en el caso de la oposición de algún acreedor. Es un elemento positivo, sin lugar a dudas”.

Mayor transparencia en Segunda Oportunidad

Para Xavier García, director general de Pluta España, despacho de origen alemán centrado en reestructuraciones e insolvencias, “estos criterios dan soluciones relacionadas con el concurso de persona física, prepack que se anticipa al proyecto de directiva de armonización de diciembre del 2022. Anticipan algunas cuestiones que el legislador europeo ya tiene encima de la mesa y que se están debatiendo de forma intensa en estos momentos”.

García coincide con los otros expertos en que “nuestra ley con el prepack es muy escueta, ahora define las funciones de ese supervisor de esta venta de unidad productiva, en esos criterios definen sus funciones. Al final, el proceso de prepack debe cumplir los principios de transparencia, concurrencia y la publicidad en tanto a limitar para no perjudicar el prestigio de la compañía, dentro de un marco más estable. Se trata de evitar que la oferta solo llegue por vinculados y eso perjudique a los acreedores”.

Xavier Garcia, subraya que fomentar la transparencia en procesos de insolvencia o de prepack siempre es una virtud (Imagen: Pluta España)

En este contexto, “anticipa que creo que es contra lege que las unidades productivas pueden ser adquiridas por personas relacionadas. Eso se ha hecho hasta ahora con lo cual el adquiriente no se libraba de las deudas de la concursada, salvo las laborales y de Seguridad Social, aquí los jueces señalan que no será de aplicación automática la no exoneración y que si las ofertas cumplen los requisitos adecuados se podrán exonerar las deudas en el momento de la adquisición de esta unidad productiva”.

Desde su punto de vista, “en empresas muy pequeñas con problemas de insolvencia, si impides que personas relacionadas con el deudor las adquieran es previsible que el futuro de esas empresas sea complejo porque no tendrán ofertas ni inversores para levantarlas. Eso puede forzar a que algunas de empresas creen estructuras ficticias que escondan esa relación con el deudor o se hace con transparencia. La transparencia siempre hay que verla como una virtud”.

Otra cuestión que destaca de dichos criterios: “sobre concursos sin masa de personas físicas. Hemos estado un año donde se han aceptado muchas exoneraciones y concursos sin masa, como si fuera un coladero. Se ha sido muy generoso. Ahora los juzgados de Barcelona vienen a subsanar la falta de regulación suficiente. El sistema se basa en transparencia y honestidad. Hay que dar todos los datos de forma posible. A partir de ahí se puede concluir con el concurso sin masa y exonerar”.

En este contexto, “los juzgados de Barcelona presentan un formulario, es fundamental para cumplimentar toda la información para conocer los activos existentes, origen, el vencimiento de los créditos, para tener todos los elementos de juicio y ser plenamente transparente. Y el que oculte con dolo o falta de diligencia no puede tener el derecho a la exoneración. También han establecido criterios sobre el salario que en algunos casos son importantes. En ese caso se puede ir al Plan de Pagos”.

Al final, este experto subraya que “con la nueva ley, el trabajo que hacen los juzgados de lo mercantil es mínimo, de supervisión. Se trata que el propio deudor facilite al juzgado toda la información y que el juez no se convierta en un juez instructor y tenga que hacer una investigación patrimonial del deudor, porque esa no es su función. Eso lo hacia antes el administrador concursal, pero ahora no lo tenemos en este procedimiento de exoneración tras la reforma de la ley 16/22”.

Desde su punto de vista, “estos criterios de los jueces de lo mercantil de Barcelona aportan seguridad jurídica y nos permite avanzar hacia dónde va la futura directiva de armonización de diciembre del 2022 y en definitiva facilitan la interpretación. Hay que darse cuenta que hasta que no pasen unos años no tendremos una jurisprudencia consolidada y hay visiones distintas. Ahora nos facilita el trabajo a los operadores y el poder ofrecer soluciones a los ciudadanos que estén con problemas de insolvencia”, concluye.