Los licitadores excluidos ilegalmente pueden reclamar una indemnización por pérdida de oportunidad

El licitador ilegalmente excluido de un procedimiento de licitación puede reclamar una indemnización por
pérdida de oportunidad. Así lo ha dictaminado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en una sentencia dictada hoy (asunto C-547/22).

En 2013, la Federación Eslovaca de Fútbol —Slovenský futbalový zväz— publicó un anuncio de licitación para la adjudicación de un contrato para la construcción, reestructuración y modernización de dieciséis estadios de fútbol. Excluyó del procedimiento a un consorcio, del que formaba parte la empresa INGSTEEL spol s.r.o., por no cumplir los requisitos económicos y financieros indicados en la licitación.

Ingsteel impugnó la legalidad de la exclusión mediante un recurso, y en el marco del procedimiento el Tribunal Supremo de la República Eslovaca —Najvyšší súd Slovenskej republiky— planteó una cuestión prejudicial al TJUE, que en sentencia de 13 de julio de 2017 (C‑76/16, EU:C:2017:549) declaró que la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios debe interpretarse en el sentido de que cuando una licitación exige la presentación de una declaración emitida por una entidad bancaria mediante la que esta se comprometa a conceder un préstamo a un licitador y las entidades a las que el licitador haya solicitado tal declaración se nieguen a emitirla, esa Directiva autoriza, en su caso, a dicho licitador a acreditar su capacidad económica y financiera mediante otros medios adecuados.

En base a la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, el Supremo eslovaco declaró la ilegalidad de la decisión de exclusión de Ingsteel y la anuló. A continuación, devolvió el asunto a la Autoridad de Contratación Pública de Eslovaquia para que adoptara las medidas oportunas.

Mientras, el procedimiento de contratación pública concluyó con la celebración de un acuerdo marco con el único licitador que quedaba en liza. Entonces, Ingsteel presentó una demanda contra la Autoridad de Contratación Pública ante el Tribunal Comarcal de Bratislava II —Okresný súd Bratislava II—, de Eslovaquia, reclamando una indemnización por la pérdida de la oportunidad de ganar la licitación. Alegó que la pérdida de oportunidad y el lucro cesante son dos clases de perjuicios distintos.

La cuestión prejudicial

El Tribunal de Eslovaquia se pregunta si la Directiva 89/665 le obliga a estimar una demanda de indemnización del daño por pérdida de oportunidad presentada por un licitador en el supuesto de que un órgano jurisdiccional haya anulado la decisión de excluirlo de un procedimiento que dio lugar a la adjudicación de un contrato público y el poder adjudicador haya celebrado un contrato con otro licitador. Por ello, decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE varias cuestiones prejudiciales.

«¿Resulta compatible la práctica de un órgano jurisdiccional nacional, que conoce de un asunto relativo a una demanda de indemnización del daño causado a un licitador excluido ilegalmente de un procedimiento de contratación pública, de denegar la indemnización en concepto de pérdida de oportunidad (loss of opportunity) con el artículo 2, apartado 1, letra c), en relación con el artículo 2, apartados 6 y 7, de la Directiva 2007/66?», preguntó al Tribunal de Luxemburgo.

También le pidió que aclarara si resulta compatible la práctica de un órgano jurisdiccional nacional, que conoce de un asunto relativo a una demanda de indemnización del daño causado a un licitador excluido ilegalmente de un procedimiento de contratación pública, de considerar que el lucro cesante causado por la pérdida de la oportunidad de participar en el procedimiento de contratación pública no forma parte de la indemnización del daño con el artículo 2, apartado 1, letra c), en relación con el artículo 2, apartados 6 y 7, de la citada Directiva.

La aclaración del TJUE

El TJUE (Sala Quinta) explica en su sentencia que la Directiva exige a los Estados miembros conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Señala que a falta de indicaciones que permitan distinguir las diferentes categorías de perjuicio, la Directiva se refiere a cualquier tipo de perjuicio sufrido por esas personas, incluido el derivado de la pérdida de la oportunidad de participar en un procedimiento de contratación pública.

A este respecto, el Tribunal de Luxemburgo recuerda que si bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público y materializarse en un lucro cesante, también es posible que el licitador que haya sido excluido ilegalmente sufra un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública correspondiente para obtener la adjudicación de dicho contrato.

En consecuencia, declara que la Directiva se opone a una normativa o práctica nacional que impida por principio indemnizar a un licitador excluido ilegalmente de un procedimiento de contratación pública por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento para obtener la adjudicación del contrato correspondiente.

La sentencia la firman los jueces Eugene Regan, de Irlanda (presidente de la Sala Quinta), Zoltán Csehi, de Hungría; Marko Ilešič, de Eslovenia; Irmantas Jarukaitis, de Lituania; y Dimitrios Gratsias, que ha sido el ponente. 

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