Los mecanismos de defensa de las empresas y autonomos durante y despues del estado de alarma nacional: un análisis jurídico

 “… Los pueblos a quienes no se hace justicia se la toman por sí mismos más tarde o más pronto…”. Voltaire.

Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo.

Hoy treinta y uno de marzo de 2020, siendo el decimoquinto día de confinamiento de los españoles, se despiertan con la incertidumbre de si hoy será el último día en el que vayamos a trabajar a las empresas que nos pagan nuestro sueldo todos los meses y si tras este día volveremos a ver nuestras herramientas, cadenas de producción, nuestras mesas de trabajo etc., que son los instrumentos, que traducen nuestros esfuerzos diarios en beneficios y dividendos, para nuestros heroicos empresarios

Anteayer, 29 de marzo y tras un caos informativo que mantuvo en vilo a todos los trabajadores de España, los cuales no sabían hasta ese momento si al día siguiente tendrían que madrugar para ir a trabajar, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Por fin se despejó la duda; los españoles se levantarían por última vez, ya que, al día siguiente, se cerrarían sus empresas, excepto las que desarrollaran las actividades declaradas esenciales por ese decreto. En resumen, que se paralizaba la actividad productiva, con la excusa del COVID-19 y para evitar desplazamientos y contagios que se producen con el contacto diario entre los trabajadores.

El gobierno de Pedro Sánchez modifica de nuevo su opinión y se publicaban en el BOE las tensiones y contradicciones de los dos gobiernos que componen el ejecutivo. La semana pasada se anunció por la vicepresidenta de Asuntos Económicos Nadia Calviño, que el gobierno había decidido no parar toda la producción del país por el coronavirus y que no íbamos a tomar una decisión igual a la que había tomado Italia cerrando todas las actividades productivas que no fueran esenciales. En el BOE del día 29 de marzo de 2020, el gobierno cambió de opinión. La inseguridad jurídica de empresarios y trabajadores y la improvisación de un gobierno de principiantes, nos acercaban un poco más al precipicio de una crisis económica que la del año 2008, quedará reducida a un simple ensayo.

El real decreto-ley del que he hecho mención, regula un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo.

Quedan exceptuados de la aplicación del presente real decreto las personas trabajadoras que tengan su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que puedan continuar prestando servicios a distancia.

El primer dislate de este decreto esta plasmado en el artículo 2 del mismo, que se titula “Permiso Retribuido”, en ese artículo se regula que “… las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive…”

“… El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales…”

Artículo 3 del citado decreto-ley titulado de “Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido”, nos dice que “la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.”

“… Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días…”.

Ante este decreto, la conclusión es brutal para las empresas; sus empleados se quedan en casa de permiso, pero cobrando el 100% de su sueldo. El Gobierno crea una medida que suspende la actividad de las empresas, sus compras y ventas, su facturación, pero han de seguir pagando los costes laborales, los impuestos y sus cuotas obligatorias a la Seguridad Social.

¿Qué empresa va a soportar esto?

Que yo sepa, muy pocas pymes, ningún autónomo y sólo algunas grandes empresas. En el caso de que este encierro forzoso acordado vía decreto ley, que suspende los derechos constitucionales y las libertades públicas de los españoles, dure tanto como esta previsto en Italia, que las autoridades han anunciado que el confinamiento puede llegar hasta finales de julio, es decir, que las empresas habrán estado paralizadas durante más de 5 meses, los trabajadores van a tener un permiso retribuido que no le va a retribuir nadie. Las empresas habrán cesado en el negocio y sólo tendrán dinero para retribuir a los abogados y procuradores que gestionen los concursos de acreedores, a los cuales se van a ver abocadas a presentar en los juzgados competentes.

A su vez, si alguna empresa resiste a la crisis que se avecina, ¿Ha pensado alguien leyendo el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo, como va a poder recuperar las horas de este permiso retribuido?

El propio decreto, como hemos visto en los párrafos anteriores, impide que se puedan recuperar libremente, más aun, los litigios entre trabajadores, sindicatos y empresarios para recuperar estas horas, terminará colapsando lo tribunales de lo social.

Prácticamente, las horas son imposibles de recuperar, según el Real Decreto-ley:

– la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo

– No se podrá incumplir el establecimiento de un plazo de preaviso para el inicio del periodo de recuperación de horas por parte del trabajador, inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

– No se podrá superar la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación.

– Se deberán respetar los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

En consecuencia ¿Cuándo pretende el gobierno que se recuperen esas horas?

Teniendo claro que todos los que apliquemos el sentido común, vamos a llegar a la misma conclusión: “… esto no hay empresa que lo aguante …”, vamos a analizar, a continuación, la situación que se le crea al empresario, con la combinación de lo dispuesto en el decreto de 29 de marzo de 2020 y el otro dislate jurídico que hemos oído y leído en estos días: la prohibición de los empresarios de despedir trabajadores durante el estado de alarma nacional.

Análisis jurídico del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

La ministra de Trabajo Yolanda Díaz, que pertenece a Podemos, ha presentado en forma de Decreto-ley, una de las principales medidas populistas “generadas” por los comunistas en el Consejo de Ministros extraordinario, y que no es otra que la de prohibir los despidos.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, articula una serie de medidas “estrella” impuestas por Pablo Iglesias a Nadia Calviño, y dispone en su artículo 2, que titula “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”:

“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

La aplicación de este artículo impedirá a los empresarios despedir «por causas de fuerza mayor, técnicas, económicas, organizativas y de producción”, es decir no podrán despedir por causas objetivas durante la duración del estado de alerta nacional. La medida no afecta a los despidos objetivos que se hayan producido anteriormente. No se hace mención alguna sobre los despidos improcedentes o los disciplinarios de trabajadores.

Pero como lo que dice el gobierno en sus ruedas de prensa, no es del todo cierto, leyendo el texto del Real decreto nos damos cuenta que el gobierno no ha dicho la verdad, y el tan cacareado decreto de no poder despedir, se convierte en “si se puede despedir”, pero más caro:

De la lectura del BOE, se puede interpretar que todos los despidos que se produzcan durante el periodo de alarma, que sean por causas objetivas, se considerarán improcedentes. Pero esto es una interpretación, ya que el BOE no dice que estos despidos se considerarán nulos.

Si se consideraran como despidos nulos por los juzgados, ya que el BOE no dice nada al respecto, las repercusiones sobre los empresarios serían tremendas, ya que toda reducción de plantilla con despidos por causas objetivas durante el periodo de alarma, se consideraría a estos despidos nulos obligando al empresario a la readmisión del trabajador y al pago de los salarios no cobrados desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia.

Es decir, el empresario sí puede despedir, pero la indemnización no será la del despido procedente por causas objetivas de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades; sino que la indemnización será la del despido improcedente de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades, aunque el despido sea procedente por causas objetivas.

Este decreto también regula en su artículo 5, que los contratos temporales se interrumpen para «continuar» con el plazo del mismo, una vez se supere esta crisis sanitaria y económica. En este caso, están incluidos los formativos, de relevo e interinidad.

Por lo tanto, Pablo Iglesias le ha colado a Pedro Sánchez, y Pedro Sánchez ha colado a los españoles por medio del BOE, la modificación de la Reforma Laboral de Rajoy, prevista en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Ante esta situación creada por los Reales Decretos-ley que va dictando el gobierno, a los empresarios únicamente le quedan como alternativas acudir al ERTE con las dificultades de poder mantener la misma plantilla después de la reanudación de la actividad, presentar el preconcurso de acreedores previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal o simplemente solicitar al juzgado mercantil la apertura del expediente concursal, ante el encarecimiento de los despidos y la dificultad de reducir plantilla para que sobreviva la empresa durante la paralización obligada de la producción durante el estado de alarma. Con el concurso de acreedores, el empresario no tendría que pagar indemnizaciones de 33 días por año trabajado ni pagar sueldos durante los obligatorios permisos remunerados, despediría a toda la plantilla con la colaboración del administrador concursal que el juzgado nombraría al efecto. Pagaría a los trabajadores el FOGASA, mal y tarde. Estaría protegido contra los acreedores que quisieran reclamar en ejecuciones singulares o reclamaciones de cantidad los créditos que no pueda devolver el empresario y protegería los inmuebles productivos propiedad de la empresa, durante un año (prácticamente durante muchísimo tiempo más, ante la lentitud de los juzgados mercantiles), de las ejecuciones hipotecarias que graven las fábricas, naves, locales de negocio y oficinas.

Eso sí, el daño que se puede causar a la economía española con la masiva destrucción de las empresas que nunca volverían a ponerse en funcionamiento después de la crisis, sería tal, que, tras el estado de alarma a causa del coronavirus, el desastre en el tejido productivo nacional sería tal, que los podríamos equiparar al escenario que se produciría en un periodo de posguerra.

Miles de empresas cerradas, millones de trabajadores sin empleo, situación desesperada para unas masas carentes de productos y servicios de primera necesidad y un perfecto caldo de cultivo para los experimentos leninistas de Pablo Iglesias. Todos los paquetes de medidas que se dictan por el gobierno, con las sorpresas que cuelan en cada Decreto-ley parece que están destinadas a acrecentar el poder y los postulados del partido Podemos y de su líder, ante un PSOE de Pedro Sánchez, sin ideas, paralizado y desbordado por la crisis, cuyos ministros han demostrado ser incapaces, ante su falta de formación y bisoñez de prestar el servicio que los españoles necesitan en este momento histórico.

Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020.

En capítulo V del Real Decreto-ley 8/2020, dispone en sus artículos 39 al 43, bajo el epígrafe “Otras medidas de flexibilización” los siguientes títulos de los preceptos dedicados a las personas jurídicas:

Se incluyen en el artículo 43, el plazo del deber de presentar concurso de acreedores, disponiendo que mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Regula a su vez el plazo que se ha de agotar para poder presentar concurso necesario por parte de un acreedor después de finalizado el estado de alarma: dos meses, ya que, si se presenta el concurso antes de transcurrir 60 días, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado de alarma. En el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por lo tanto, si verificamos el contenido de los tres Reales Decretos-Ley de 29 de marzo, de 27 de marzo y de 17 de marzo de 2020, todas y cada una de las medidas que se han tomado por el Gobierno de Pedro Sánchez, han sido dirigidas a la destrucción de los negocios de los autónomos, de las pequeñas y medianas empresas, generar despidos masivos y de crear un clientelismo de personas subsidiadas por el Estado.

Mientras en estos Reales Decretos-ley se pone todo tipo de trabas para que las empresas puedan sobrevivir a esta crisis a causa de los paquetes de medidas que improvisa cada consejo de ministros extraordinario; mientras estos consejos de ministros extraordinarios sólo sirvan para corregir las medidas que se proponen en los consejos de ministros ordinarios celerados unos días antes, que a su vez difieren de lo que cada ministro y el presidente de gobierno anuncian en ruedas de prensa celebradas previamente, es imposible que pueda funcionar el tejido productivo.

Lo único que queda claro y se deja abierto y sin traba alguna, es la posibilidad de que las empresas puedan presentar concurso de acreedores, tal y como hemos visto en el Real Decreto-ley 8/2020.

Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio

Analizado el contenido de estos Reales Decretos-Ley y la imposibilidad de las empresas de desarrollar su objeto social durante el periodo de alarma, el legislador ya tenía prevista esta situación en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que protege al empresario que se ve abocado a presentar el concurso de acreedores por insolvencia sobrevenida.

En esta ley, se destaca en su preámbulo, que el llegar a un convenio con los trabajadores y los acreedores es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.

También es flexible la ley en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos.

La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución.

En el artículo 2, de Ley Concursal, se dispone como presupuesto objetivo para presentar el concurso de acreedores por el empresario en caso de insolvencia del deudor común.

Este artículo dice literalmente, que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, con lo que el precepto concuerda perfectamente con el estado en el que se van a encontrar las empresas a causa de la crisis provocada por la epidemia del COVID-19 y por las medidas equivocas tomadas por el gobierno de Pedro Sánchez.

Sigue disponiendo el mismo precepto que “… si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones…” con lo que la ley describe perfectamente la situación de las empresas a las cuales no se les permite que sigan produciendo, al limitar que los trabajadores su movilidad y que acudan a su puesto de trabajo, tal y como dicta el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo de 2020.

A su vez, el artículo 5 de la Ley Concursal, fija cuando nace el deber del empresario para solicitar la declaración de concurso.

Este artículo, complemento del artículo 2 de la misma ley, determina cuando el deudor deberá solicitar la declaración de concurso y se fija en el plazo de dos meses después de que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Este artículo 2, presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Por lo tanto, la situación de las empresas españolas durante el periodo de alarma, coincide plenamente con lo previsto en la Ley Concursal, al encontrase en insolvencia sobrevenida a causa de fuerza mayor por estar obligadas a parar su actividad por normas legales imprevistas, al estar obligadas a pagar impuestos, estar obligadas a pagar las cuotas de la  Seguridad Social y presuntamente impedidas para poder despedir a parte de los empleados con el objetivo de reducir plantillas y poder sobrevivir a esta crisis para salir con fuerza después de terminado este periodo de parálisis empresarial decretado por el gobierno de la nación.

Artículo 5 bis de la Ley Concursal.

El artículo 43 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020 dispone que tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Cabe una pregunta ¿El artículo 43 del citado Real Decreto 8/2020 contempla que durante el periodo de tiempo que transcurra el estado de alarma, podrá el deudor solicitar el pre concurso previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal?

No dice palabra alguna al respecto el Real Decreto 8/2020, acerca de la presentación del art. 5 bis por parte del deudor, por lo tanto, parece que si se puede presentar.

¿Qué efectos sobre la empresa deudora y sus acreedores tiene este artículo 5 bis de la Ley Concursal? ¿Sirve este instrumento para que sobreviva la empresa deudora?

Es un instrumento efectivo para la empresa en tiempos de normalidad legislativa, pero puede ser un instrumento útil en estos tiempos de anormalidad por decreto.

Como el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 hace referencia al citado artículo 5 bis, y contempla que aun estando vigente el estado de alarma y en el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, “se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior”, es útil para la empresa la presentación durante este periodo de alarma de la solicitud del 5 bis de la Ley Concursal.

Ese tiempo se aprovecharía para negociar con los acreedores, presentar un convenio o un calendario de pagos y en caso de no llegarse a un acuerdo con los acreedores, el deudor podría solicitar del juzgado la declaración de concurso de acreedores y terminado el periodo alarma, habría agotado los plazos determinado en el art. 5 bis.

Este artículo fija tres meses desde la comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones, para presentar concurso por parte del deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, debiendo solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

Dice el punto 5 del artículo 5 bis de la Ley Concursal, “…que transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia…”.

Se busca intentar dotar de viabilidad a la compañía e incluso revertir la situación de insolvencia, así como, en su caso, simplificar la tramitación del concurso.

Esta comunicación, que puede efectuarse únicamente por el deudor legitimado para solicitar concurso conforme a la Ley Concursal, y su finalidad es proteger la actividad profesional o empresarial del deudor común, así como tratar de evitar el agravamiento de su delicada situación.

Terminado el periodo de alarma nacional decretado por el gobierno, la Ley Concursal en el artículo 5 bis.4, prohíbe el inicio de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales así como la posibilidad de suspender  aquéllas que se encuentren en tramitación a la fecha de la comunicación, pero sólo de aquéllas que se dirijan contra bienes o derechos que resulten necesarios, a juicio del juez mercantil que conozca del procedimiento, para la continuidad de la actividad del solicitante y proteger la liquidez del deudor que busca una salida a la situación comprometida, continuar su actividad y con el beneficio futuro, satisfacer a sus acreedores.

La prohibición y suspensión de las ejecuciones de los acreedores, surtirán efectos desde el mismo día de la presentación del escrito de comunicación al juzgado mercantil y terminará cuando se alcance acuerdo de refinanciación o de pago judicial o extrajudicial con acreedores o se declaré concurso. Podrán iniciarse y continuarán por sus trámites hasta su finalización los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

.Durante la duración del expediente previsto en el artículo 5 bis, los acreedores financieros no podrán iniciar ni continuar con sus procedimientos de ejecución (judiciales o extrajudiciales) que hayan iniciado antes de la comunicación del art. 5 bis, que se dirijan frente a cualesquier clase de bien o derecho del patrimonio del deudor, esto es, no es necesario que tengan la condición de necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor, siempre que éste acredite que un porcentaje superior al 51 por ciento del total de los pasivos financieros han apoyado por escrito emprender negociaciones dirigidas a llegar a un acuerdo de refinanciación y el pacto de no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

En este tiempo excepcional, el art. 5 bis puede ser un instrumento que sirva para negociar con los acreedores, que estos permitan a la empresa subsistir a la crisis que se anuncia y reformalizar los riesgos asumidos con el sector financiero, el cual se va a ver directamente implicado en un periodo de imposibilidad de agresión al patrimonio del deudor.

Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero. BEPI o segunda oportunidad.

“Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (BEPI) (Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101).

En los párrafos anteriores, no he hecho otra cosa que relacionar las disposiciones legales excepcionales decretadas durante la situación económica actual, con las grises perspectivas que se ciernen sobre la economía mundial y, por ende, sobre la española en particular, que pueden hacer del BEPI una herramienta muy útil para personas físicas, empresarios o no, que se enfrenten a una insolvencia.

Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento al BEPI: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones”.

Esa exposición de motivos suena ahora a música celestial. Seguía diciendo este preámbulo legal. “… Es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”

Pero en lo que nos toca analizar, el BEPI o segunda oportunidad, es otra herramienta con la que puede contar en el fututo el empresario o autónomo que ve como su empresa cesa en su actividad, en el concurso no se llega a convenio alguno y ha de liquidar la sociedad mercantil que le da cobertura legal o el pequeño negocio con el que desarrollaba su actividad comercial antes de la crisis del coronavirus.

El BEPI nació posteriormente a la crisis del año 2008 y es una herramienta que puede funcionar inmediatamente después de que finalice la próximo “crack” económico mundial que nazca del contagio por el COVIP-19 de una gran parte de la población. Estas circunstancias pueden llevar al BEPI a su máximo apogeo en pocos años ya que los abogados deberemos de explicar a nuestros clientes lo que ha previsto por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

¿Qué es el BEPI?

Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede, y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace el BEPI.

Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI, es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.

En el caso de intentarse, por parte del deudor, un acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores antes de la presentación del concurso, ya sea este por medio de la aplicación de lo previsto en el art. 5 bis o por medio de un acuerdo extrajudicial con los acreedores, el acuerdo deberá de quedar plasmado en un acta notarial, donde se especificará un pacto

de espera máximo de diez años, un pacto de quita ilimitado, añadiendo al acuerdo un plan de pagos, un plan de viabilidad y un plan de continuación de la actividad empresarial con propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones que se contraigan por el deudor. La solicitud se presentará ante un notario del domicilio del deudor, con la documentación necesaria similar a la prevista en el art. 6 de la Ley concursal. Si el deudor es comerciante, deberá solicitar el nombramiento de un mediador concursal ante el Registro Mercantil, con la solicitud del acuerdo extrajudicial de pago. Si el deudor es persona física no comerciante, la solicitud del mediador se efectuará a través de un notario de oficio.

El acuerdo extrajudicial de acreedores habrá de ser inscrito en el registro mercantil o civil y desde el momento de la inscripción y con efectos de su elevación a público, ningún acreedor podrá iniciar ejecuciones por deudas anteriores al convenio extrajudicial de pagos. El deudor podrá solicitar a los juzgados que hayan conocido de ejecuciones singulares contra él (Art. 233.3 LC) y hasta un plazo máximo de 2 meses (art. 242 bis 1.8º LC), que se levanten los embargos practicados y se suspenderá el devengo de intereses. Los acreedores que no hayan aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos, podrían seguir con sus ejecuciones contra los obligados solidariamente con el deudor, los cuales no podrán excusar su obligación de pago en base al acuerdo extrajudicial de pagos acordado con el deudor principal, siempre que el crédito frente al deudor principal hubiera vencido (art. 235.4 LC). El deudor no podrá ser declarado en concurso hasta que no transcurra el plazo de dos meses.

Una vez intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o incumplido este, el deudor deberá de solicitar el concurso de acreedores dentro del cual nace el BEPI, popularmente conocido como “segunda oportunidad”, plasmado por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

Como antes he explicado, esta figura jurídica comienza con sus efectos legales desde el momento en que ha fracasado cualquier acuerdo extrajudicial entre la persona física y sus acreedores o cuando no se ha llegado a plasmar un convenio dentro del propio concurso de acreedores. Por lo tanto, la solicitud del BEPI sólo puede ser solicitada por una persona física, ya sea empresario o empleado, consumidor o profesional, el cual se encuentre en estado de insolvencia (esto es, no puede o prevé que no va a poder cumplir regularmente sus obligaciones contractuales) y su pasivo no supere los 5 millones de euros.

El concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante. Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

–           Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

–           Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

–           La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.

–           Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:

1. a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.
2. b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.
3. c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.
4. d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso.
5. e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.
6. f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.
7. g) No pendencia de sección de calificación.
8. h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
9. i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
10. j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.
11. k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Concluido el concurso consecutivo, el deudor podrá presentar en el juzgado que conoce del concurso la solicitud del BEPI.

Presentación del BEPI.

Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto

en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal.

Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa.

El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito.

La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado.

Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.

Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes:

1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6.

2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Artículo 42 de la Ley Concursal.

3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI.

Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:

–           Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos privilegiados por parte del deudor, con lo que la concesión del BEPI es automática y definitiva.

–           Que se presente por parte del deudor un plan de pagos a los acreedores. En este caso la concesión del BEPI es provisional hasta que se cumpla ese plan.

Es muy importante para los acreedores y para el propio concursado deudor beneficiario del BEPI, que este beneficio legal puede revocarse por cualquier acreedor, incluido la Hacienda Pública y la Seguridad Social, dentro de los 5 años siguientes a su concesión si se constatase que deudor ha venido a mejor fortuna, es decir, ha recibido una herencia, legado o donación, tiene un nuevo trabajo remunerado con ingresos superiores a sus gastos o se descubren posteriormente a la concesión del BEPI, bienes o derechos del deudor ocultados durante el procedimiento concursal, y simplemente le sonríe la fortuna en forma de juegos de azar.

Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”.

Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal:

“Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…”.

Como curiosidad final, he de hacer notar, el acuerdo de los Jueces Mercantiles y el Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona, que se desarrolla en el trabajo del abogado José María Martín Faba,  publicado en fecha 9 de julio de 2018 por el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla La Mancha, donde se hace referencia a este acuerdo donde unifican criterios interpretativos en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal mediante los cuales, y entre otros puntos,  queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos. Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine).

Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI:

“4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.

Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).

Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

5. Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC, y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.”

Todo lo expuesto se desarrollará aún más con la jurisprudencia que este asunto está produciendo y que modificará, posiblemente, muchos de los criterios aquí expuestos, amén de las modificaciones legales que sobre la Ley Concursal se realizarán vía decreto-ley, a medida que la crisis económica que se avecina, acucie a nuestra economía.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley, contactando con:

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández es Abogado y experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus&Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

Bibliografía recomendada:

Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar

José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch.

Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”

A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes: realidad y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015)

A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 2015\4858).

150. M. Martín Faba. “El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17/2016, pp. 136-150.