Los obstáculos de la vía penal contra Rubiales

La conducta del presidente de la Federación Española de Fútbol, Luis Rubiales, durante la entrega de medallas a la selección española femenina de fútbol, ganadora del Mundial, está siendo criticada en diferentes ámbitos al considerar que no solo es inadecuada e improcedente, sino que representa una situación de abuso y dominación, un claro ejemplo de machismo, contrario a los valores de esta selección y al trabajo por la igualdad que se ha hecho durante todos estos años. Los hechos, el beso en la boca a una futbolista, han sido denunciados, al menos, por el presidente del Centro de Formación de la Escuela Nacional de Entrenadores, por la formación política Sumar y por el ex árbitro Estrada Fernández. Lo han hecho ante el Consejo Superior de Deportes y ante la propia federación. La vía penal, en principio, parece descartable por distintas razones.

Por un lado, se debe advertir la diferencia entre el régimen de los delitos: públicos, semipúblicos y privados. Mientras que los primeros afectan a un bien jurídico general, pueden ser denunciados por cualquier persona que presencie o tenga conocimiento de los hechos y pueden ser perseguidos de oficio, con independencia de la voluntad de la víctima y de que esta pueda manifestar su perdón, los privados afectan a bienes jurídicos particulares y solo pueden ser denunciados por la víctima, que puede paralizar el procedimiento. Ejemplos de delitos públicos son el homicidio o el tráfico de drogas; entre los delitos privados se encuentran las injurias o las calumnias. Encontramos una categoría intermedia: los delitos semipúblicos, que pueden ser perseguidos tanto por el Ministerio Fiscal como por el agraviado, aunque se requiere la presentación de una denuncia por parte de la víctima, salvo en determinadas excepciones en las que la fiscalía puede actuar de oficio. La revelación de secretos o el acoso sexual se encuentran en esta categoría. Concretamente, el artículo 191 del Código Penal establece que «para proceder por los delitos de agresiones sexuales y acoso sexual será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia». En este caso la afectada por los hechos, si fuesen constitutivos de delito, no ha presentado una denuncia, por lo que difícilmente podrían ser perseguidos.

Cabe señalar que el hecho de que los actos puedan representar una expresión de machismo o sean el fruto de una relación de poder o de un modelo de sociedad patriarcal no quiere decir que se puedan enmarcar en la violencia de género pues, para ello, el autor debería haber sido “su cónyuge o haber estado estado ligado a ella por una relación similar de afectividad”, según se establece en la Ley 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su exposición de motivos que “la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado”. En casos de violencia de género sí se han castigado agresiones aunque no existiese denuncia de la víctima. Un caso mediático fue el de la joven que fue abofeteada por su pareja durante una retransmisión en directo en Tik Tok. “Basta con el simple hecho de la retransmisión en directo de la bofetada para que los poderes públicos desplieguen el ámbito de protección de la víctima, con independencia de que ella se reconozca como tal”, explicó la magistrada en su resolución, según recogió El País.

Imagen del beso de Rubiales a Jennifer Hermoso. (Imagen: RTVE)

Por otra parte, aunque el hecho fuese visto por millones de personas a través de las pantallas de televisión, sucedió a miles de kilómetros de distancia, en Australia, y la competencia de la justicia española tiene límites territoriales. Se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según el artículo 23 de esta norma, “en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles, que el hecho sea punible en el lugar de ejecución y que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles”. No obstante, este mismo artículo, en su apartado 5, señala que no serán perseguibles los hechos a no ser que «el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el Juez o Tribunal». En este caso, fuentes fiscales consultadas por Economist & Jurist, aseveran que es seguro que las autoridades australianas pueden perseguir un hecho de estas características, por lo que también parece improbable que pudiera llegar a perseguirse en España.

«La pasividad o el silencio no implica consentimiento» (Foto: Economist&Jurist).

¿Los hechos pueden ser constitutivos de delito?

Esta es quizá la pregunta clave, porque dicha conducta puede ser reprobable, teniendo en cuenta los valores compartidos en la sociedad y sancionable, atendiendo al reglamento de la Federación Española de Fútbol o a la Ley del Deporte, pero, ¿encaja en un hecho tipificado en el Código Penal?

El artículo 178 del Código Penal señala pena de prisión de entre uno y cuatro años, como responsable de agresión sexual, para aquel que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Tras la reforma operada en 2022 desaparecen los tipos diferenciados de abuso y agresión, aunque en la contrarreforma que el PSOE impulsó con la oposición de Unidas Podemos, se volvieron a introducir diferencias penológicas entre las acciones desarrolladas con y sin violencia, aunque sin tocar “el consentimiento como eje” que, de otra parte ya formaba parte de la norma con carácter previo.

¿Y cuando se entenderá ahora que existe ese consentimiento? El mismo artículo señala que “se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Por un lado, se pudieron escuchar los comentarios, “A mí no me gustó eh…¿y qué hago yo?” expresados por la propia jugadora, entre risas, en una retransmisión de Tik Tok desde el vestuario con posterioridad al partido. Por otro, la Federación emitió un comunicado en el que se aseguraba que la mujer había hecho unas declaraciones en las que restaba importancia al hecho y hablaba de gesto mutuo y de una buena relación con Rubiales. Hay quien señala que, precisamente, la condición del presidente de la federación hace más grave el asunto y podría encajar en la “situación de superioridad laboral”, que se contempla en el artículo 184.2, aunque no se dan los actos requeridos en el resto del artículo dedicado al acoso sexual.

Por lo demás, la jurisprudencia ha rechazado que tenga que concurrir un ánimo libidinoso para ser considerado acoso sexual. Se puede destacar la sentencia del Tribunal Supremo 428/2023, en la que se aborda este tema. “Según la primera acepción de besar en el Diccionario de la RAE es “tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia», y en coherencia con ello podríamos hablar de distintos tipos de beso, como de afecto, de cariño, de saludo, de amistad, pero también los hay de connotación y contenido sexual, como es el que nos ocupa”. Rubiales ha hablado en todo momento de un gesto de cariño mutuo entre dos amigos en un momento de efusividad y celebración.

Tribunal Supremo. (Foto: Id)

Señala esta sentencia que “en este sentido, es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual, entre cuyos actos de alcance sexual hay que incluir, sin duda, el beso que reúna esas connotaciones, en la medida que una jurisprudencia que encontramos, entre otras, en STSs como la 345/2018, de 11 de julio, la 231/2015, de 22 de abril o 55/2012, de 7 de febrero, explica que, entre los requisitos del delito de abuso sexual, ha de concurrir «un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», y, como decíamos en STS 632/2019, de 18 de diciembre, en interpretación del art. 183 CP, «según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo», y un beso en contra de la voluntad de quien lo recibe lo puede ser”.

También se ha manifestado, en determinados ámbitos, que la conducta no debería ser punible ya que se trató de algo mínimo y fugaz. La sentencia del Supremo 621/2023 indica que «los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre; 38/2019, de 30 de enero 331/2019, de 27 de junio; 632/2019, de 18 de diciembre; 524/2020, de 16 de octubre; 636/2020, de 26 de noviembre; ; 99/2021 de 4 de febrero)».