Maite Ortiz y José María Erausquin, abogados: “Los jueces españoles no tienen que esperar al Supremo para anular el IRPH si se dan las tesis del TJUE”

Clase magistral la de este pasado jueves —invitados por la sección de consumo del Ilustre Colegio de Abogacía de Madrid (ICAM)— la que impartieron durante dos horas y media José María Erausquin y Maite Ortiz, abogados que lograron convencer a la jueza de Donostia, Eva Cerón, para que pudiera presentar la cuestión prejudicial sobre el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) vertebrada en 22 preguntas muy específicas.

Tras una exposición detallada de esta última sentencia y sus antecedentes, ambos juristas —en la que ha sido su tercera cuestión prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)— contestaron a todas las dudas de los asistentes. No obstante, fueron prudentes en sus comentarios y dejaron claro que cada caso de hipoteca de IRPH es diferente al anterior.

Tanto como para Erausquin como para Ortiz, “cada sentencia requiere una interpretación jurídica diferente. Esta última sentencia dictada por el Tribunal Europeo ha de ponerse en relación con la propia jurisprudencia de dicho Tribunal dictada con anterioridad, y no solo con respecto al concreto tema del IRPH, sino con toda la jurisprudencia del TJUE en su conjunto”.

En este sentido, ambos abogados expresaron que “la propia sentencia del 12/12/24 hace continuas referencias a otras sentencias ya dictadas por el mismo Tribunal Europeo, que aclaran conceptos y ofrecen clara remisión a elementos a considerar, como son la transparencia y la buena fe del profesional. Para nosotros la sentencia es clara, habiendo dado una lectura pausada a la misma y conociendo y sabiendo de la jurisprudencia dictada hasta el momento por el TJUE”.

En cuanto a las preguntas que planteó la magistrada Cerón, indica José María Erausquin que “hay varias de las preguntas que no han sido contestadas, habida cuenta de que algunas de ellas lo eran en referencia a la Directiva 2005/29 que, en el presente caso —por la fecha de publicación de dicha Directiva y la fecha de transposición al Ordenamiento Jurídico español de la misma— no resultaban de aplicación al caso”.

Al mismo tiempo, indica a este medio de comunicación que “hay preguntas que se formulaban poniendo en relación pronunciamientos de la Comisión Europea o del Abogado General con la doctrina del Supremo (TS). En estos casos, el TJUE entiende que no es quién para juzgar lo que digan ni la Comisión Europea ni el Abogado General”.

Para este jurista, “también hay alguna pregunta que el TJUE no ha respondido por entender que es cuestión de derecho interno, por ejemplo, cuando se le pregunta si en caso de nulidad del contrato cabría la aplicación del artículo 1.3606.2 del Código Civil (CC). Cuestión que, por el contrario, sí respondió la Comisión Europea en sus observaciones, señalando que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el juez nacional, con el ánimo de garantizar el efecto disuasorio, aplique el artículo 1.306.2 del CC en el caso de que el consumidor opte por la nulidad radical del contrato”.

En cuanto a los afectados por IRPH y lo que pueden hacer, Maite Ortiz indica que “se ha de tener en cuenta que la declaración de nulidad de una cláusula o de un contrato le corresponde exclusivamente al Juez; por ello, nada han de hacer ante su entidad bancaria para obtener tal nulidad”.

Maite y José María han desmenuzado la sentencia última de 12 de diciembre y han contestado a muchas preguntas. (Imagen: E&J)

En su opinión, “es evidente que la posibilidad de una negociación o acuerdo con la entidad resulta factible; ahora bien, el consumidor ha de ir bien informado con respecto a sus derechos, para participar en esa negociación. De todos es bien conocido lo que ocurrió con las cláusulas suelo, donde hubo entidades que llamaron a sus clientes para ofrecerles la ‘gran noticia’ de que iban a pagar menos en su hipoteca, y que les iban a quitar la cláusula suelo”.

Además, indica que “esos acuerdos se firmaron con un documento redactado por la entidad, que contenía una renuncia de derechos, lo que llevó a que muchos clientes se vieran privados de obtener la devolución de todo lo indebidamente cobrado por la cláusula suelo”.

Sobre si esa negociación con la entidad bancaria será pacífica, Maite insiste en que “dependerá del ofrecimiento que haga la entidad en una posible negociación. Insistimos en que el consumidor ha de estar bien informado de sus derechos para enfrentarse a una negociación. Saber lo que el Derecho le puede ofrecer y compararlo con la oferta que le haga la entidad”.

Desahucios por IRPH

A lo largo de estos años de batalla judicial, muchos consumidores —por el sobre coste que suponía el IRPH— no pudieron pagar la hipoteca de vivienda y fueron desahuciados. “Este es un tema que a nosotros siempre nos ha creado especial preocupación. Recuperar la vivienda es tarea muy difícil, por no decir, imposible. Ahora bien, se ha de tener presente algo importante: la nulidad por abusividad, no prescribe”, comenta José María.

Al mismo tiempo, indica que “esté en vigor el préstamo hipotecario o no lo esté, la posibilidad de interponer ante el juzgado la nulidad de la cláusula es posible, siempre; ahora bien, no lo es el recuperar la vivienda cuando la ha adquirido un tercero de buena fe, por lo que, en caso de nulidad del contrato, solo cabría, en todo caso, la indemnización”.

En cuanto al comportamiento de los juzgados, Erausquin recuerda que “los jueces españoles no tienen obligación alguna de esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie. Las sentencias del TJUE son directamente aplicables por los jueces y tribunales nacionales, sin estar condicionados a la interpretación que pueda dar el Alto Tribunal nacional; a tal punto, de que el TJUE ha reiterado que los jueces nacionales están obligados a desoír la jurisprudencia y doctrina de un órgano nacional superior, si esta es contraria a la del TJUE”.

“De ahí que nos sorprenda que no haya habido una sola Audiencia Provincial que ni siquiera se haya planteado la posibilidad de que la doctrina del TS fuera contraria a la del TJUE, teniendo en cuenta que, tanto el juicio de transparencia, como el de buena fe, como el de desequilibrio, que contenía la sentencia del TS, resultan contrarios a la doctrina del TJUE”, comenta.

Desde su punto de vista, “esta actividad judicial, de carácter europeísta, es una asignatura pendiente para muchos jueces nacionales que todavía no han entendido que, puesto que España forma parte de la Unión Europea (UE), son jueces comunitarios. Es uno de los grandes problemas con los que nos encontramos en los juzgados españoles; el carácter de jueces europeístas o comunitarios es una obligación que todavía muchos de nuestros jueces no han asimilado”.

Notable expectación la despertada por Erausquin y Maite en el ICAM. (Imagen: ICAM)

El papel del Tribunal Supremo

Otro interrogante de este asunto va a ser el Tribunal Supremo y su Sala Primera, que lleva desde el fallo anterior de julio del 2023 sin pronunciarse. Ahora parece que podría resolver alguno de los asuntos que tiene en casación. Maite y José María tienen varios esperando resolución sobre IRPH.

“Otra gran pregunta es que está claro que lo que no va a poder seguir diciendo el Tribunal Supremo es que la transparencia se cumple por el BOE, ni que la buena fe se supone por ser un índice oficial. Esos dos pilares de discurso del Supremo, por el que venían a decir ‘visto un caso, vistos todos’, ya no va a funcionar», señala este abogado.

En su opinión, “ahora se ha de tratar de analizar el caso concreto en detalle. Por ello, habrá casos en los que se podrá declarar la nulidad, y otros en los que no. Nunca podremos decir que se va a obtener un resultado favorable para todos aquellos que tengan IRPH en su contrato; decir algo así sería faltar a la verdad. Hay que darse cuenta de que el TJUE, en su sentencia de 12/12/24, ha establecido unas pautas que han de ser analizadas contrato a contrato”.

En cuanto a una posible cuestión prejudicial del Supremo, Maite Ortiz indica que es “difícil que eso ocurra, aunque no podemos decir que sea imposible. Pensamos que es difícil, puesto que esta ‘guerra judicial’ hace mucho tiempo que empezó; ya han sido unas cuantas las cuestiones judiciales, sobre este tema, que se han planteado al TJUE desde diferentes juzgados nacionales”.

En su opinión, “la oportunidad para que hubiera sido el TS quien planteara cuestión al TJUE llegaría a destiempo; quizá debió hacerlo cuando le llegó la primera oportunidad de resolver un recurso de casación, por el tema que tuvimos en un Juzgado de Álava, donde tanto en Primera Instancia como en el recurso de apelación obtuvimos una sentencia favorable a la nulidad. En ese caso, fue la entidad la que recurrió en casación; desde ese momento, el Tribunal Supremo ha tenido sendas oportunidades de elevar cuestión al Tribunal Europeo”.

Para esta jurista, “no creemos que deje en buen lugar al TS que sea ahora cuando muestre ‘dudas’ con respecto al IRPH, cuando ya llevan ocho años los consumidores batallando esta cuestión sin que el Tribunal Supremo ni siquiera haya dudado en algún momento sobre la posible abusividad de la cláusula”.

La Sala Civil del Supremo ahora puede ser clave en el desenlace del IRPH. (Imagen: Poder judicial)

Para Maite, “vista la claridad con la que el TJUE indica los requisitos a valorar en relación con el juicio de transparencia, de buena fe y con el de desequilibrio, nos resulta difícil entender qué dudas albergaría el TS; por cierto, el criterio de valoración del desequilibrio que se ha establecido en la STJUE C-300/23 ya fue establecido por anteriores sentencias, STJUE C-421/14 de 26 de enero de 2.017 y STJUE C-265/22 de 13 de julio de 2.023, sin que una sola Audiencia lo haya tomado en consideración”.

A su juicio, “el problema es que los jueces atiendan la jurisprudencia del Supremo y la apliquen”.

La banca y el IRPH

Respecto a la banca, a estos expertos en derecho hipotecario no les llama la atención que estén diciendo que esta sentencia del TJUE confirma sus puntos de vista: “Es lo mismo que ocurre en los resultados de las elecciones, donde se crea la apariencia de que todo el mundo sale victorioso. Pero aquí hay una diferencia importante con respecto a los resultados electorales, en esos resultados electorales no hay luego un juez que resuelva la duda, sin embargo, en este caso, sí lo hay: el juez tiene la última palabra”.

Erausquin indica que «nos llama la atención que Kutxabank afirma que no cambia nada, cuando en los parágrafos 88 a 92 de la sentencia, el TJUE ya adelanta que, en el caso que tiene encima de la mesa, la cláusula ni recoge la definición completa porque omite una parte esencial, ni recoge una indicación exacta respecto a que el BOE ofrece la información necesaria, ni recoge indicación sobre la pertinente circular del Banco de España, donde se puede localizar dicha definición, ni hace alusión alguna a la advertencia del Banco De España respecto a la necesidad de usar un diferencial negativo y las consecuencias económicas negativas de no hacerlo; por lo tanto, el TJUE, de manera indirecta, ya ha juzgado la cláusula de Kutxabank».

En su opinión, es “verdad, que Kutxabank tiene varios modelos de cláusulas, y así como la que ha llegado al TJUE no cumple, hay otras en las que cumple, de ahí la necesidad de analizar los contratos caso a caso, incluso los de la misma entidad”.

En cuanto al dinero que tendrán que devolver los bancos, todavía es otra incógnita: “Nosotros desconocemos el impacto económico que pueda provocar a la banca las sentencias que se dicten. Nosotros solo valoramos el resultado económico de la familia en concreto que defendemos”, expresa Erausquin.

“En eso, también vamos de la mano con el Tribunal Europeo, quien ya se ha venido a manifestar en el sentido de que las repercusiones de riesgo financiero-económico que pueda producir la sentencia, no es una cuestión que pueda influir en la defensa de los intereses de los consumidores”, indica.

Respecto a la reforma legislativa del IRPH y su sustitución por otro índice como el Euribor, Maite Ortiz es prudente en su apreciación: “Puede ser buena idea, siempre y cuando esa reforma legislativa no impida o merme los derechos de los consumidores; que no sea nunca un obstáculo para el consumidor que quiera verse, tras el abuso, resarcido íntegramente en sus derechos”.