Manuel Jesús Marín, sobre el plazo de prescripción de los gastos hipotecarios: «Cada Estado debe decidir cuándo empieza a correr»

Será el próximo 25 de enero cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronuncie sobre el dies a quo de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, es decir, la fecha en que empieza a correr el plazo de prescripción.

El catedrático de Derecho Civil, Manuel Jesús Marín, ha publicado un extenso trabajo en el que analiza la doctrina dictada por el TJUE sobre esta materia y el modo en que el tribunal europeo previsiblemente responderá a las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles, en concreto por el Tribunal Supremo, la AP Barcelona y el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona.

Este trabajo del profesor Marín se publicó en mayo de 2022, pero sus conclusiones siguen siendo válidas, puesto que el TJUE no ha cambiado su doctrina. La sentencia del TJUE del próximo 25 de enero resuelve únicamente las cuestiones formuladas por la AP Barcelona.

Como señala Marín, “es esta una materia muy compleja, pues se trata de interpretar el artículo 1969 del Código Civil (el plazo de prescripción empieza a correr desde que la acción puede ejercitarse) conforme a la Directiva 93/13/CE, de cláusulas abusivas, y en particular, conforme a los principios de equivalencia y efectividad. Es razonable pensar que el TJUE seguirá la doctrina contenida en sus sentencias de 9 de julio de 2020, 16 de julio de 2020, 22 de abril de 2021, 10 de junio de 2021 y 8 de septiembre de 2022”.

Para este jurista, “el TJUE ha indicado que no es contrario a la Directiva de cláusulas abusivas, que una ley nacional someta la acción de restitución de cantidades a un plazo de prescripción, y tampoco lo es un plazo de prescripción de cinco años, como el que rige en el derecho español”.

El propio Tribunal Supremo admite en el auto planteamiento de su cuestión prejudicial, de 22 de julio de 2021, que en el derecho español la acción de restitución de cantidades indebidas sí está sometida a prescripción, y que ese plazo es el del artículo 1964 del código Civil (cinco años).

Las dificultades se plantean en relación con la fecha de inicio del plazo de prescripción. Señala Marín que “el TJUE no ha establecido en sus sentencias anteriores cuál es el dies a quo de la acción de restitución de cantidades, ni si es más adecuado fijar ese día al momento de la celebración del contrato, del abono de los gastos por el consumidor o del cumplimiento íntegro del contrato”.

A su juicio “esta cuestión depende del derecho nacional. Es cada Estado el que debe decidir cuándo empieza a correr el plazo de prescripción».

Las normas sobre la prescripción no están armonizadas en la Directiva 93/13/CE, y por eso, el TJUE no puede imponer a los Estados miembros cuál es el dies a quo del plazo de prescripción.

Manuel Jesús Marín no cree que el TJUE se aparte de su doctrina hasta el momento. la doctrina depende del momento en que se abonen esos gastos (Imagen: Manuel Jesús Marín)

El consumidor debe conocerlo

Sin embargo, este experto indica que el TJUE ha establecido una regla importante: la acción de restitución de cantidades no puede considerarse prescrita por el transcurso íntegro del plazo de prescripción si el consumidor no conoce o no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por lo tanto, el plazo de prescripción empieza a correr conforme a las reglas del derecho español. Pero la acción no puede considerarse prescrita si antes de que finalice el plazo el consumidor no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Como señala Manuel Jesús Marín, “la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula se configura como un caso de suspensión de prescripción. El plazo empieza a correr, pero se suspende (deja de correr) cuando se llega al tramo final del plazo (periodo de seguridad) y el consumidor sigue ignorando que la cláusula de gastos puede ser declarada abusiva. El plazo se suspende ahí, y reanudará su cómputo (seguirá corriendo) cuando el consumidor conozca o pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula”.

A pesar de lo expuesto, las sentencias del TJUE de 10 de junio de 2021 y 8 de septiembre de 2022 parecen dar a entender que el consumidor debe conocer el carácter abusivo de la cláusula para que el plazo empiece a correr.

En opinión de Marín, “estas afirmaciones no suponen un cambio de doctrina del TJUE, según resulta de una lectura detenida de estas sentencias. Pero como la cuestión es dudosa, resulta muy adecuado que la AP Barcelona pregunte al TJUE si el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos es un requisito para que se inicie el plazo prescriptivo u opera como causa de suspensión”.

Por las razones expuestas, el TJUE resolverá que sí es conforme con el derecho de la Unión fijar el dies a quo de la acción de restitución de pastos el día en que se dicta la sentencia declarativa de nulidad de ese concreto contrato, cualquier día anterior a esa fecha (el 23 de diciembre de 2015 y el 23 de enero de 2019), el día en que se dictan algunas sentencias del TJUE (9 o 16 de julio de 2020), o incluso el día en que el consumidor abonó los gastos.

“Cualquiera de estas fechas podrá establecerse como dies a quo siempre que antes de que transcurra íntegramente el plazo prescriptivo el consumidor haya podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos. Eso no significa, obviamente, que los tribunales españoles deban fijar el dies a quo en cualquiera de esas fechas”, aclara este jurista.

En opinión de Manuel Jesús Marín, según el artículo 1969 del Código Civil, el plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios empieza a correr “cuando el consumidor conoce la cuantía de esos gastos, lo que sucede pocas semanas después de celebrado el contrato de préstamo hipotecario en la notaría”.

“Fijar el dies a quo en ese momento no vulnera la Directiva 93/13/CE. El plazo empezará a correr en ese instante, pero se suspende, como exige el TJUE, cuando queda un periodo adecuado (que puede fijarse, por ejemplo, en un año) para terminar ese plazo y el consumidor ignora que la cláusula de gastos es potencialmente abusiva”.

Los gastos hipotecarios, de nuevo en medio de la polémica tras las cuestiones prejudiciales presentadas por la Audiencia Provincial de Barcelona (Imagen: E&J)

Lo que pregunta la Audiencia Provincial de Barcelona

La Audiencia Provincial (AP) de Barcelona también pregunta si para que el consumidor pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos debe existir un criterio jurisprudencial asentado o el juez puede tomar en consideración otras circunstancias. Según Marín, “el TJUE podrá establecer criterios generales acerca de cuándo un consumidor medio puede conocer el carácter abusivo de esa cláusula”.

A su juicio, “es obvio que esto sucede cuando el Tribunal Supremo dicta la primera sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos (STS de 23 de diciembre de 2015). Pero también puede suceder antes; en concreto, cuando haya un escenario jurídico que hace razonable pensar que el consumidor puede solicitar (aunque sea extrajudicialmente) la nulidad de la cláusula con alguna (incluso poca) posibilidad de éxito”.

Por lo tanto, sostiene Marín que el TJUE resolverá que la posibilidad de conocer el carácter abusivo de una cláusula existirá aunque no se haya dictado una sentencia del Tribunal Supremo que declara la cláusula abusiva, ni haya una jurisprudencia menor consolidada que así lo estime.

En el caso español, considera que esa posibilidad de conocer existía ya cuando la AP de Madrid dictó la sentencia de 26 de julio de 2013, en la demanda presentada por la OCU que después dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Incluso podría fijarse esa fecha el día que se dictó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de ese mismo proceso (el 8 de septiembre de 2011).

En todo caso, el TJUE no indicará en qué fecha un consumidor medio podía conocer el carácter abusivo de la cláusula, sino que remitirá esa decisión a los tribunales españoles.

En cuanto a qué concreta información tiene que conocer el consumidor, el TJUE ha establecido que debe conocer que la cláusula puede ser abusiva, pero no ha exigido que conozca también las concretas cantidades que tiene derecho a recuperar tras la nulidad de esa cláusula. Entiende Marín que lo previsible es que el TJUE mantenga esta tesis.

Como conclusión, si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos existe, al menos, desde el 8 de septiembre de 2011, y el período de seguridad es un año, resulta que si el consumidor abona los gastos hipotecarios (y conoce que los abona) antes del 8 de septiembre de 1997, la acción de restitución de gastos prescribirá el 8 de septiembre de 2012.

En efecto, el plazo empieza a correr con normalidad, y transcurren catorce años; y en ese momento el plazo se suspende hasta el 8 de septiembre de 2011; y desde ese instante se reanuda la prescripción, por lo que el plazo continuará corriendo el año que queda pendiente. Lo que significa que la prescripción se producirá el 8 de septiembre de 2012.

Por el contrario, si los gastos hipotecarios los abona (y conoce que los abona) después del 8 de septiembre de 1997, la doctrina del TJUE resulta intrascendente, y la acción prescribe a los quince años (aunque si nace antes del 7 de octubre de 2015, prescribirá como muy tarde el 28 de diciembre de 2020, incluso si no han transcurrido esos quince años), “porque como desde el 8 de septiembre de 2011 el consumidor podía conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos, cuando llega esa fecha dispone todavía de más de un año del plazo ordinario de prescripción para solicitar la nulidad de la cláusula”, destaca este experto.