Manuel Marchena pide a los ‘compliance officers’ que prosigan con su labor de transformar culturalmente sus organizaciones 

Frente a un auditorio de más de 500 profesionales del cumplimiento, convocados en este Día del ‘Compliance Officer’ por la Asociación Española de ‘Compliance’ (Ascom), Manuel Marchena explicó a los asistentes cómo ha ido evolucionando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Supremo que preside desde 2017: «Para que haya esa responsabilidad penal de la persona jurídica, tiene que haber un delito de la persona física que activa esa responsabilidad, que luego tiene sus propios fundamentos y antijuricidad».

En su intervención, elogió el papel de los compliance officers como gestores del cumplimiento y creadores de una cultura de responsabilidad y ética: «Un trabajo que ustedes deben seguir haciendo». También explicó las primeras sentencias que, con el paso de los años, cimentaron esa controvertida responsabilidad penal de las personas jurídicas, ahora más consolidada que en sus inicios.

En su intervención, Manuel Marchena, presidente de la Sala Penal del Supremo, recordó que la propia «responsabilidad penal de la persona jurídica fue, en su momento, una sacudida importante para todos los juristas. La aprobación de la Ley 5/2020, con esa reforma del Código Penal, supuso una revolución porque no había precedente penal hasta el momento. Sin embargo, a lo largo de estos años, el debate se ha superado».

En su exposición, fue describiendo las sentencias claves de la Sala Penal que fueron introduciendo esa figura jurídica. La primera, 514/2015, hablaba de un posible delito fiscal de un bar de alterne. Señalaba la responsabilidad en cascada del administrador a la propia persona jurídica: «Se resolvía en tres líneas. Luego, con el recurso del dueño, le absolvimos a él y a la empresa porque la responsabilidad era civil».

Sobre la segunda sentencia, de 29 de febrero de 2016, de la que fue ponente José Manuel Maza (luego FGE hasta su fallecimiento), se descubría que la empresa de maquinaria alojaba cocaína en el seno de algún cargamento. En esa sentencia, reveló que, «en primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso, eran administradores de hecho o de derecho)».

En segundo término, que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos: «De alguna manera, ya se estaba hablando de los programas de cumplimiento», comentó a los asistentes. En su sentencia, aunque lo descartan en este caso, se advierte de situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa.

Marchena ha sido seguido con mucho interés por un auditórium lleno de expertos en ‘compliance’. (Imagen: Ascom)

La resolución diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica como sociedades «pantalla», carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Estas, según la sentencia, han de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis CP, sin perjuicio de que, en el caso de autos, se considere de utilidad mantener las penas de disolución y multa impuestas.

También citó la sentencia 221/2016, de 16 de marzo, de la que el propio Marchena fue ponente, por la que se establece que la imposición de penas a las personas jurídicas –multa, disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, suspensión, clausura de sus locales y establecimientos, inhabilitación e intervención judicial– exige del fiscal el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física.

“En este sentido, rechazábamos que el proceso penal discurra con una doble vía probatoria: una, la prueba de la acción de la persona física, y otra, la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica”, ha comentado. De esta forma, se estimaba el recurso en el que fue condenada por un delito de estafa en la venta de un piso, sin haber sido imputada previamente en la causa.

La sociedad condenada alegó indefensión en su recurso porque no había sido imputada de manera formal en la causa, enterándose de su participación a través de un escrito de conclusiones provisionales, y su representante legal no había sido escuchado durante la instrucción criminal.

La sentencia indica también que, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el fiscal acredite la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión.

Todo ello, señala la sentencia, sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos –pericial, documental, testifical– para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

Para Marchena, “la sentencia concluye que la pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio. Nuestro sistema, subraya la Sala, no puede acoger fórmulas de responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad”.

El presidente de la Sala Penal cree que la sentencia de José Manuel Maza, de febrero del 2016, fue clave para definir esa responsabilidad penal. (Imagen: Ascom)

Reacciones de los expertos  

En cuanto a las reacciones de sus palabras,  Francisco Caamaño, catedrático de derecho constitucional, exministro de Justicia y miembro del Consejo Asesor de Ascom, cree que “Marchena ha explicado muy bien la interpretación de las reformas penales del 2010 y del 2015, la idea de que las empresas cuando cometen un hecho delictivo tienen una antijuridicidad  propia. Deben justificar ese hecho distinto del delito de la persona física, sino dotarse de todas las garantías procesales a la hora de su defensa”. 

Tal y como expuso Marchena, Caamaño revela que “fue clave la segunda sentencia de esta Sala Penal, de la que fue ponente José Manuel Maza, porque había una circular previa de la Fiscalía General del Estado que casi establecía una responsabilidad de carácter objetivo. Si hay responsabilidad de la persona física, casi automáticamente la hay objetiva de la persona jurídica. Esto ha sido así y es la interpretación más constitucional y coherente”.

En el caso de la reforma del Código Penal del 2010, Caamaño considera que “fue la primera vez que se introduce en España la idea de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Reconozco que no fue fácil introducirlo en el seno del Gobierno, peso a que hubo tentativas previas en otros equipos ministeriales. Hay que recordar que veníamos de una tradición del derecho romano donde se indicaba que las personas jurídicas no podían delinquir.” 

También nos indica que “al mismo tiempo en otros países, pese las presiones de las instituciones de la UE, hubo países que optaron por una responsabilidad penal administrativa, como es el caso de Italia y Alemania. Al final nos decidimos por lo penal para crear una cultura de cumplimiento en el seno de las organizaciones, también en partidos políticos, sindicatos o asociaciones era imprescindible hace algo en el Código Penal”. 

Por su parte, José Zamarriego, presidente de Ascom, aplaude que «su turno de palabra ha sido brillante porque ha explicado las sentencias de la Sala Segunda que han dado pie a lo que actualmente ya se desarrolla en toda la doctrina del Supremo en cómo abordar los posibles delitos de las personas jurídicas en el ámbito penal. Y esto lo ha hecho con sencillez en esta exposición para explicar la argumentación de la Sala en estos temas, pero sobre todo ha puesto en valor la labor del compliance officer como elemento fundamental”. 

Desde su punto de vista, “su exposición ha dejado claro que esa labor que hacemos en el seno de las organizaciones desde las altas instancias judiciales se tiene en consideración y son conocedoras de ello. Al mismo tiempo, nos ha explicado cómo a lo largo de todas las sentencias que ha ido dictando la Sala ha ido madurando la visión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por parte de estos magistrados. La evolución ha sido interesante porque hay que darse cuenta de que las cosas no son estáticas”. 

Para el presidente de Ascom, “es evidente que Marchena ha dejado claro la importancia que supone para una empresa incurrir en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al final, el compliance officer es el elemento clave de la organización para abordar e impulsar esa cultura de cumplimiento en cualquier entidad del tipo que sea. Es un valor presente dentro de las organizaciones como un elemento preventivo”, indica. 

Marchena, flanqueado por José Zamarriego, presidente de Ascom; y Javier López-Galiacho, miembro de la junta directiva de la entidad. (Imagen: E&J)

En cuanto al balance de esta década, este jurista cree que «personalmente ha sido positivo. Así lo ha comentado Marchena en su intervención. De hecho el que haya tantas personas que se dedican profesionalmente por crear una cultura de cumplimiento en cualquier entidad, es un hecho a tener en cuenta. Se trata de evitar que las empresas incurran en desviaciones de la legalidad. Al final esto hace que las organizaciones sean mejores y redunde en la reputación de nuestro país a medio plazo».

Las últimas declaraciones corresponden a las realizadas por Francisco Bonatti, secretario general de Ascom, quien afirma que “Marchena consigue explicar con mucha sencillez y naturalidad que hicieron cuestiones muy complejas. La labor que hicieron en esa Sala Segunda el propio Marchena con José Manuel Maza en esas primeras sentencias introdujo con mucha naturalidad la responsabilidad penal de la persona jurídica. Y al mismo tiempo fue de gran ayuda para que los compliance officers pudieran hacer su trabajo” 

Desde su punto de vista, “Marchena ha dejado claro que nuestro papel es clave para definir la cultura ética y de cumplimiento de las organizaciones, pero sin la labor de magistrados como ellos, la labor del compliance officer hubiera sido más complicada de resolver y poder realizar su labor. Las tres sentencias que ha comentado que fueron las primeras, fueron claves. La primera deja claro que las personas jurídicas no pueden tener distintos derechos procesales que las físicas”. 

Este jurista cree que estos magistrados “son maestros de la naturalidad jurisprudencial, de la sencillez y de convertir algo complejo en algo comprensible, práctico y útil para el trabajo que realiza el colectivo de profesionales de compliance officer en nuestro país. Sin sus sentencias y forma de enfocar este tema no hubiéramos podido hacer esa labor que llevamos algo más de una década haciendo. Tuvieron claro por dónde orientar ese articulo 31 bis del Código Penal”. 

A su juicio el mensaje lanzado por el presidente de la Sala Penal del Supremo “de seguir transformando las organizaciones es gracias a ellos  a sus sentencias. Maza que en paz descanse y Marchena fueron claves en esa jurisprudencia de la Sala Segunda del Supremo. Sus ponencias muy bien articuladas centraron el tema en un momento crítico y así nos permitió trabajar en este cumplimiento. No ha cambiado nada en esencia de cuando ellos fijaron sus planteamientos”.