Medidas societarias y concursales ante el impacto económico del Covid-19

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de COVID-19 (RDL), ha venido a alterar la actividad societaria y concursal, plazos y formas habituales de los órganos sociales y de las juntas generales, con el interrogante de cómo los administradores deben mantener la obligación de gestionar diligentemente sus empresas en situaciones extraordinarias.

ACTIVIDAD SOCIETARIA

1.- Órganos de administración

Para la celebración y toma de decisiones por parte del consejo de administración, este RDL propone mecanismos de comunicación a distancia, o directamente por escrito y sin sesión. Así, permite dos modalidades:

1. La celebración a través de videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión en tiempo real con imagen y sonido, aunque sus estatutos no prevean dicha forma de reunión. El art. 40 RDL no habilita, salvo previsión estatutaria, la celebración de reuniones del consejo de administración por conferencia telefónica sino solo por medios telemáticos, aunque sería posible la vía telefónica si todos los consejeros lo aceptasen.
2. La celebración sin sesión y mediante votación por escrito, siempre que lo decida el presidente o lo soliciten dos de sus miembros, aunque sus estatutos no prevean dicha forma de reunión. En el caso de oposición de alguno de los consejeros, se podrá celebrar este consejo bajo esta modalidad, pues la sociedad no se encuentra en una situación normal (art. 100.2 Reglamento del Registro Mercantil-RRM).

En ambos, aunque no esté previsto en los estatutos sociales, se entiende que la reunión es celebrada en el domicilio social.

En cuanto a la caducidad del nombramiento de administradores, éstos, aun con cargos caducados, continuarán en el ejercicio de su cargo, hasta que haya transcurrido el plazo de tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales, plazo que empezará a contar, según el RDL, desde el momento que haya terminado el estado de alarma, para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio económico 2019.

2.- Junta General de Socios

1. Junta General

El RDL ha diferido los plazos para la convocatoria y celebración de la junta ordinaria.

Par ello habilita tres opciones:

• Mantener su celebración.
• Aplazar la celebración.
• Desconvocar la celebración

En caso de juntas generales convocadas antes de la publicación del estado de alarma y cuya fecha de celebración sea posterior a la publicación de este, se podrá modificar el lugar y la hora o revocar la convocatoria mediante anuncio en la página web de la sociedad (siempre que esté habilitada conforme a lo establecido en el art. 11.bis Ley de Sociedades de Capital-LSC) o, si no tiene, con la publicación en el BOE, con 48 horas de antelación.

Si se revoca la convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a la nueva convocatoria en el mes siguiente a la finalización del estado de alarma.

Respecto a la celebración de las juntas generales por medios telemáticos, el art. 40 RDL no prevé la asistencia a la junta general de sociedades no cotizadas por medios telemáticos, salvo que así se prevea en sus estatutos sociales. En este último caso, va a depender de la disponibilidad de estos medios telemáticos a juicio de los administradores. Si la sociedad no dispone de tales medios con las garantías suficientes, no estará obligada a admitir la asistencia telemática.

El lugar previsto para la celebración de la junta general se podrá cambiar por el órgano de administración. Este lugar podrá ser fuera del término municipal del domicilio social, aunque no estuviera previsto en los estatutos sociales, si concurren causas de fuerza mayor. Ahora bien, el órgano de administración de la sociedad tendrá que prever que la junta se celebre en un término municipal contiguo y de fácil acceso a los socios.

1. Socios

En cuanto a la eventual convocatoria y celebración de juntas de socios durante el periodo de vigencia del estado de alarma, el RDL no aclara la legalidad y condiciones de la asistencia no presencial en sociedades no cotizadas

Como ya se ha indicado, el RDL no ha autorizado, salvo previsión estatutaria, la celebración de la junta general por medios telemáticos, en principio, no se podrá impedir la asistencia presencial de los accionistas, pero si el país está en estado de alarma con restricciones de movimientos de los ciudadanos, los administradores deberán ofrecer a los socios la posibilidad de delegar o votar a distancia, mientras dure el estado de alarma. Si estas posibilidades no fueran posibles, los administradores tendrán que decidir sobre la celebración de la junta (asegurando que se celebre en términos que no perjudiquen la seguridad y salud de los asistentes) o que no se celebre la junta general.

Los miembros del órgano de administración tienen el deber de asistir a las juntas generales (art. 180 LSC), aunque su ausencia no se considerará como causa de suspensión o nulidad de la junta general.

El RDL declara que queda en suspenso el ejercicio de los derechos de separación de socios (art. 40.7 RDL), aunque exista causa, hasta que finalice el estado de alarma.

Dada la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo:

• El plazo de un mes que concede el art. 348 LSC a los socios o accionistas que decidan ejercitarlo comenzará a computarse con la finalización del estado de alarma.
• El plazo de un año para la impugnación de acuerdos sociales (art. 205 LSC) se reanudará una vez finalizado el estado de alarma.

1. Notario

Por último, cuando se haya solicitado la intervención de notario para la celebración de la junta general, se exime al notario de acudir presencialmente, siempre que utilice medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial (Circular 2/2020). Esta regulación será de aplicación independientemente de quién haya solicitado la intervención del notario.

3.- Disolución de sociedades de capital

El RDL contempla la disolución de sociedades bajo la LSC.

La disolución de pleno derecho se va a diferir, si el plazo estatutario de duración de la sociedad terminara durante la vigencia del estado de alarma, hasta el transcurso de dos meses después de la finalización de dicho estado.

En el caso que exista causa legal o estatutaria de disolución, y ésta concurra, bien antes, bien durante el estado de alarma, el plazo para convocar la junta que deba resolver sobre dicha disolución por el órgano de administración se suspende hasta que termine dicho estado.

Si la causa legal o estatutaria de disolución aparece durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales siempre y cuando la causa hubiera acontecido dentro de este período.

En el caso concreto que la sociedad esté obligada a reducir su capital social como consecuencia de perdidas, la propia sociedad deberá someter a la primera junta general que se celebre la operación de ajuste patrimonial que proceda.

4.- Dividendos

Será conveniente evaluar el mantenimiento de la propuesta de distribución de dividendos, todavía no aprobada por la junta de socios, y los aspectos legales a considerar.

A este respecto, el Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, han realizado un comunicado con relación a la propuesta de aplicación del resultado de sociedades mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del Covid-19.

En este contexto, las entidades pueden, entre otras alternativas, optar por:

38. La reformulación de las cuentas anuales. El art. 38.c del Código de Comercio exige la reformulación en determinados casos, por riesgos que se materialicen entre la formulación y la junta. En este sentido, la materialización del riesgo del coronavirus responde a estos casos. En consecuencia, si el órgano de administración tiene la intención de reformular las cuentas anuales y modificar la propuesta de aplicación del resultado (incluida en la memoria), es para que se recoja la última propuesta de aplicación de resultado que va a someterse a la junta.

En el supuesto que la junta estuviera convocada, la reformulación obliga a desconvocarla por razones de fuerza mayor. Este RDL dispone que cuando se produzca una desconvocatoria, el órgano de administración estará obligado a convocar nuevamente la junta general en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

1. Entidades con junta no convocada. Como no se ha convocado junta se podrá sustituir la propuesta de aplicación de resultados contenida en la memoria de las cuentas anuales formuladas por otra propuesta alternativa y ajustada a la situación de crisis sanitaria y económica provocada por el Covid-19, que tendrá que aprobar el órgano de administración.

Por tanto, será sometido a la junta general ordinaria una nueva propuesta del órgano de administración, en el que se incluirá (i) un documento donde se justificará el nuevo contexto y los cambios recientes derivados de las circunstancias económicas y sanitarias; (ii) además, se acompañará un escrito del auditor de cuentas, donde señale que el cambio no habría modificado su opinión de auditoría, si hubiera conocido, en el momento de su firma, la nueva propuesta de aplicación del resultado.

1. Entidades con juntas convocadas. En este supuesto solamente se podrá proponer el retraso de la decisión sobre la propuesta de aplicación de resultados, dada la existencia de delegaciones y votos ya conferidas o emitidos en favor de la propuesta incluida en la convocatoria.

El órgano de administración propondrá el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación de resultados contenida en la convocatoria de la junta a una junta posterior que se celebrará dentro del plazo previsto en el RDL para la celebración de la junta ordinaria, que será un mes desde la finalización del estado de alarma. La nueva junta incluirá una propuesta de aplicación de resultados diferente a la que se planteaba en la convocatoria de la primera junta.

Esta opción, al igual que la anterior, exigirá los mismos requisitos de justificación, el escrito de auditor de cuentas y la información complementaria, teniendo que publicarse la decisión de diferimiento antes de la nueva convocatoria de junta.

En todas las opciones expuestas, la certificación del órgano de administración, a efectos del depósito de las cuentas anuales, deberá hacer constar la no aprobación de la propuesta de aplicación de resultados.

5.- Cuentas Anuales

1. Formulación. El plazo de formulación de las cuentas anuales y el resto de los documentos legalmente obligatorios se suspende el plazo de los tres primeros meses del ejercicio del que dispone el órgano de administración para formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado (art. 253 LSC) y va a disponer nuevamente de tres meses, pero desde el momento en que se decrete la finalización del estado de alarma.

1. Auditoría. Si la sociedad de capital está obligada a auditar sus cuentas anuales, sedan dos contextos, en función que si a la fecha de la declaración del estado de alarma: (i) si se hubiesen formulado las cuentas anuales, se dispondrá de dos meses, a contar desde la finalización del estado de alarma, para auditarlas; (ii) si no se hubieran formulado, habrá que estar al cómputo de plazos legalmente establecidos para la auditoría de las cuentas anuales, los cuales empezarán a computar una vez se hayan formulado las cuentas anuales (teniendo en cuenta que habrá tres meses desde la terminación del estado de alarma).

1. Junta general ordinaria. La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social está en función de la convocatoria de la junta general ordinaria (art. 160 a) LSC).

Esta junta general deberá celebrarse dentro de los tres meses siguientes a la finalización del plazo para formular las cuentas anuales. Consiguientemente, las cuentas anuales serán, en su caso, aprobadas, en este plazo de tres meses contados a partir de la formulación de estas. Este plazo empezará a contar, según el RDL, desde el momento que haya terminado el estado de alarma.

En cuanto a los plazos para el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, este RDL no regula los plazos previstos para el depósito de las cuentas anuales (art. 279 LSC) y, consecuentemente, las cuentas anuales seguirán teniendo que depositarse dentro del mes siguiente a su aprobación.

Aunque no ha sido contemplado expresamente en el RDL, el Colegio de Registradores, considerando la suspensión general de los plazos ordinarios y particularmente la del plazo para formulación de cuentas anuales, interpreta que también el plazo de legalización de los libros en el Registro Mercantil queda suspendido hasta el final del mes siguiente al plazo límite para la formulación de cuentas. Por lo que el plazo resultante sería el de cuatro meses desde la finalización del estado de alarma o sus prórrogas.

6.- Elevación a público de acuerdos sociales

Las empresas que tengan acuerdos pendientes de elevación a público, conviene que atiendan a las instrucciones del Consejo General del Notariado publicadas en la Circular 2/2020, de 18 de marzo de 2020, en relación con el real decreto de declaración del estado de alarma.

Conforme al Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la intervención notarial debe quedar reducida a aquellas actuaciones de carácter urgente. Se establecen unas reglas generales y otras especiales.

1. A) Reglas generales

La intervención notarial es excepcional y la urgencia ha de interpretarse restrictivamente. Por ello, el notario tendrá que apreciar las circunstancias concurrentes a fin de formar su juicio, ponderando la naturaleza de la operación, los plazos y otros extremos como la existencia de graves perjuicios derivados de la denegación.

1. Reglas especiales

Cualquier persona contactará con la notaría por teléfono o correo electrónico (siendo este último el medio preferente), dejando constancia de la causa de urgencia por la que solicita la intervención notarial. En el caso que la urgencia esté justificada, el notario citará al interesado por medios no presenciales y éste debe acudir a la notaría con aquellos medios de autoprotección que garanticen la seguridad sanitaria. La causa de urgencia ha de quedar por escrito.

Los criterios para valorar la urgencia serán (i) el vencimiento próximo de plazos convencionales, y, (ii) la necesidad de evitar daños patrimoniales graves e irreparables.

El notario no podrá prestar servicio fuera de la oficina notarial, salvo por estricta causa de fuerza mayor, en cuyo caso lo deberá comunicar a su Junta Directiva.

La suspensión de plazos procesales será aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria; y la suspensión de plazos administrativos afectará a los plazos ordinarios de expedición de copias, salvo las de carácter urgente, así como las que deban remitirse a la Administración Tributaria competente.

7.- Inscripción registral

El Colegio de Registradores de España ha publicado una guía dando respuesta a preguntas frecuentes sobre la situación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de España, ante la situación de estado de alarma por el COVID-19

Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, permanecen abiertos durante la situación del estado de alarma, pero con un horario similar al existente en verano y atendiendo únicamente por correo electrónico o telefónicamente.

Se permite la presentación física y recogida de documentos acudiendo físicamente a las oficinas del Registro durante el horario de apertura, pero no la solicitud de información registral, incluyendo notas simples o certificaciones, que debe hacerse telemáticamente o por correo electrónico.

Todos los plazos durante la vigencia del estado de alarma y, en su caso, las prórrogas de este han sido suspendidos, incluyendo: (i) la vigencia del asiento de presentación, (ii) el plazo de caducidad de las anotaciones preventivas, (iii) el plazo de cómputo de cualquier asiento registral susceptible de ser cancelado por el mero transcurso del tiempo, y, (iv) el plazo de vigencia de las certificaciones de reserva de denominación del Registro Mercantil Central.

ACTIVIDAD CONCURSAL

1.- Suspensión de todos los plazos procesales y actuaciones judiciales autorizadas

El RD 463/2020 ha suspendido los plazos procesales de todos los órdenes jurisdiccionales, lo que incluye los plazos ante los Juzgados de lo Mercantil, que son juzgados especializados, entre otras, en materia concursal, y forman parte del orden jurisdiccional civil. Estos plazos se reanudarán cuando finalice el estado de alarma.

No obstante, la citada suspensión no impide a los tribunales acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.

En consecuencia, según ha acordado el Consejo General del Poder Judicial con fecha 18 de marzo de 2020, queda autorizada la presentación de escritos encaminados a tales actuaciones urgentes y necesarias.

2.- Suspensión de algunos plazos materiales o moratoria parcial

El RDL ha establecido una moratoria del deber de solicitar la declaración de concurso durante la vigencia del estado de alarma.

Durante esta moratoria, el deudor quedará protegido frente a eventuales solicitudes de concurso necesario formuladas por parte de sus acreedores.

Sin embargo, la moratoria concursal establecida en el RDL es solo parcial y no protege al deudor frente a actuaciones de sus acreedores como las reclamaciones o las ejecuciones extrajudiciales o judiciales que resulten admisibles (ya sean ordinarias o de garantías reales), ni tampoco frente a la suspensión de prestaciones o frente a la terminación contractual por sus contrapartes.

3.- Declaración de concurso

Mientras esté vigente el estado de alarma, ni el deudor que se encuentre en estado de insolvencia, ni el que hubiera comunicado al juzgado la negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, prevista en el art. 5.bis de la Ley Concursal (LC), ni el que comunicase un acuerdo extrajudicial de pagos, ni una propuesta anticipada de convenio, aunque haya vencido el plazo, tendrán el deber de solicitar la declaración de concurso.

En el caso de que se den las causas de un concurso voluntario, el deudor no tendrá el deber de solicitar la declaración del concurso. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

En el caso de que se den las causas de concurso necesario, hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses.

4.- Nuevos procedimientos concursales

Los nuevos procedimientos concursales quedan sometidos a la restricción de nuevos escritos.

Esta restricción afecta a las distintas instituciones concursales previstas en la normativa española: (i) el concurso de acreedores, (ii) la comunicación de negociaciones del art. 5.bis LC o preconcurso, (iii) el acuerdo extrajudicial de pagos y, (iv) la homologación de acuerdos de refinanciación).

No obstante, dado que la moratoria concursal es solo parcial, los deudores podrán seguir acogiéndose a las instituciones concursales pertinentes, siempre y cuando las actuaciones que se precisen del juzgado sean urgentes y necesarias.

A la hora de ponderar las posibles nuevas solicitudes, los deudores también deberán tener en cuenta otras consecuencias colaterales de acogerse a un procedimiento concursal en estos momentos.

5.- Recomendaciones

19. A) El Consejo General de Economistas de España (CGE), a través de su órgano especializado REFOR (Registro de Economistas Forenses), han realizado unas manifestaciones frente al impacto económico generado por la situación extraordinaria del Covid-19.

La actual crisis exige soluciones más profundas que beneficien fundamentalmente a las personas físicas, los autónomos y los emprendedores, así como a las startups, las micropymes y las pequeñas empresas.

En estas circunstancias excepcionales, sería conveniente desarrollar una regulación adicional que impulse la segunda oportunidad, para las personas físicas en situación desfavorecida, los autónomos y los pequeños emprendedores, y también que se incluyan las personas naturales con menos recursos y las personas físicas empresarios (Valentín Pich).

Se recomienda que se potencien:

• Los acuerdos de refinanciación para pymes con la colaboración de empresas, acreedores, entidades bancarias y crédito público, entre otros agentes.
• El acuerdo extrajudicial de pagos.
• La propuesta anticipada de convenio, poco utilizadas por las empresas y que realmente es otra alternativa a tener en consideración en la situación actual.

Los economistas reclaman además medidas de apoyo a los Juzgados de lo Mercantil:

• la creación de gabinetes de crisis,
• incrementar la dotación de equipos que favorezcan la justicia telemática,
• extender los sistemas de presentación electrónica de documentación en los juzgados de determinadas comunidades autónomas con sistemas propios para todos los administradores concursales, y que estos sistemas estén coordinados para todo el territorio nacional, de forma que se puedan realizarse con urgencia y de forma generalizada los trámites electrónicos a distancia.

1. B) Por otro lado, tenemos que ser conscientes que el plazo de moratoria concedido por el RDL va a generar pérdidas por las empresas, desde la promulgación y declaración del estado de alarma. Estas pérdidas excepcionales no deberán considerarse como tales a la hora de determinar los cómputos del desbalance de los fondos propios de las compañías que les obliguen a liquidar o concursar.

6.- Conclusión

Las medidas del Gobierno como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus han aumentado las dudas de los empresarios por el futuro de sus negocios. Cuando finalice el estado de alarma, nada volverá a ser igual, porque la crisis que se habrá generado llevará a picos muy altos el número de declaración de concursos, a lo mejor no va a ser concursos de empresas con deudas muy relevantes, en cambio, sí abundarán desproporcionalmente los concursos de pymes.

Sobre el autor: Pedro-Bautista MARTIN MOLINA es Abogado, Economista, Auditor, Doctor y Profesor Titular Sistema Fiscal. Socio Fundador de Firma Martín Molina.