Menores y régimen de visitas durante el estado de alarma acordado ante el COVID-19

Cómo influye el RD 463/2020 de 14 de marzo a las medidas de guarda y custodia de los menores, así como al régimen de visitas de los mismos.

El pasado día 14 de marzo se publicó y tuvo entrada en vigor el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Entre las medidas comprendidas en la norma, se incluye el artículo 7 según el cual durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

Es decir, durante el estado de alarma únicamente se podrá estar en los espacios públicos por las razones que contempla el art. 7 entre las que incluye la asistencia y cuidado de menores. Permitiendo la circulación de vehículos particulares para llevar a cabo esta actividad.

¿Supone esto la Suspensión de régimen de visitas?

Del RD no se desprende que se deba suspender el régimen de visitas de los menores, y menos ahora que ha sido prorrogado, 15 días más, en concreto hasta el 11 de abril.

Se trata de un periodo de un mes dónde el interés del menor debe estar por encima de cualquier otro derecho.

El problema está en determinar qué entendemos por superior interés del menor.

No hay una definición como tal de “interés del menor” porque no se puede objetivar el mismo, pues cada caso es distinto, por tanto hay que examinar caso por caso para poder discernir qué es lo mejor para salvaguardar el tan nombrado interés de ese menor.

La jurisprudencia da pautas para ayudarnos a valorar el mayor interés del menor, pero esas pautas deben adecuarse al caso concreto, y deberían formar parte de un ejercicio responsable de los progenitores que ostentan la patria potestad.

Por tanto, de manera genérica no puede utilizarse este criterio para automáticamente suspender los regímenes de visitas, como algunas voces habían apuntado, pues sin duda es un derecho del menor relacionarse con ambos progenitores.

Ejercicio del régimen de guarda y custodia durante el estado de alarma

Como ya hemos comentado cada caso es distinto, por lo que no hay una fórmula de aplicación general para el ejercicio del régimen de guarda y custodia de los menores, pues dependerá, del régimen de custodia -compartida o monoparental- y:

1º.- Del sentido común de los padres.

2º.- Del acuerdo de las partes implicadas.

3º.- De la resolución que regule ese régimen de visitas.

4º.- De la decisión de un juez.

1. Sentido Común

¿Cuántas veces hemos oído hablar del menor común de los sentidos? Pues cobra especial importancia tirar de sentido común cuando estamos hablando de emergencia sanitaria mundial, pandemia, y del cuidado de menores al cargo de sus progenitores.

En este caso, lo difícil para muchos progenitores es abstraerse de la mala relación que llevó a la separación y pensar en qué es lo mejor para el menor.

Para poder hacer este ejercicio, que a veces es complicado, mi recomendación a los padres divorciados con mala relación es siempre: “piensa si cuando te llevabas bien con el otro progenitor dejarías a tu hijo con él y te alegraría que juagara con él y que el menor disfrutara de sus dos progenitores por igual”.

Si es así, y en la voluntad de ambos progenitores está el actuar por el bien del menor, no habrá problema, porque como padres responsables sabrán si es mejor para el menor. Pero no siempre es posible llevar a cabo este ejercicio, con lo que en este caso deberán estar a la resolución judicial que regule las visitas (punto 3.3) o en caso de que alguno incumpla a la decisión del juez tras una nueva demanda de ejecución (punto 3.4.).

Es importante también, añadir aquí la posible opinión del menor, en caso de que este tenga una madurez para poder opinar al respecto.

El Código Civil, en su artículo 92 permite que los mayores de 12 años sean oídos en lo que afecta a la regulación del régimen de guarda y custodia, por lo que lo deseable sería añadir al sentido común las preferencias del menor, sin que las mismas puedan convertirse en imposiciones.

El tener en cuenta su opinión es importante, pero la decisión es de los padres, si ninguno de los dos está conforme con esa opinión por considerarla inadecuada, el menor deberá obedecer a sus padres y estos deberán estar a su propio acuerdo o en su defecto a la resolución judicial. Estos problemas se están planteando principalmente en menores de entre 14 y 17 años.

Si es uno de los progenitores el que ampara la decisión del menor, mayor de 12 años, y el otro lo rechaza, no será posible la modificación del régimen de guarda y custodia señalado por la autoridad judicial, debiendo acudir a los tribunales en amparo de sus derechos si finalmente uno de los progenitores es privado de su derecho y obligación de custodia o de visitas.

2. Del acuerdo de las partes implicadas

La resolución judicial – bien sea el Auto de medidas provisionales bien sea la Sentencia-, que regula el régimen de guarda y custodia de los menores y en su caso las visitas a los mismos, puede ser modificada de mutuo acuerdo entre las partes.

Se trata de una regulación de mínimos, que a los progenitores marca unas pautas de actuación, siempre en defecto del acuerdo al que quieran o puedan llegar los mismos.

Por tanto, en caso de estado de alarma, los progenitores podrían de mutuo acuerdo decidir cuál es la mejor forma de ejercer esos derechos y esas obligaciones de guarda, custodia y visitas.

Y todo ello sin que suponga la merma de derechos de ninguno de lo dos, y por supuesto sin que esto suponga un argumento para posteriormente iniciar una demanda de modificación de medidas para modificar el régimen de guarda y custodia o de las visitas alegando que durante el estado de alarma las visitas se suspendieron, o que la custodia pasó a ser de monoparental a compartida.

Este es el principal miedo con el que nos estamos encontrando por parte de los progenitores, es decir, que se pacte una custodia compartida durante el estado de alarma para que el menor o los menores no estén tan expuestos a un posible contagio, y que luego esto sirva de argumento al otro progenitor para pedir el cambio de régimen de guarda y custodia.

Bajo mi punto de vista, esto no podría ser un argumento válido para llevar a cabo la modificación de las medidas en vigor, pues se trata de un momento excepcional y por unas razones absolutamente excepcionales.

La modificación de medidas requiere unos requisitos muy tasados, y entre los que desde luego no se encuentra el estado de alarma decretado.

3. De la resolución que regule ese régimen de visitas

En caso de que no haya acuerdo para modificar el régimen de guarda y custodia, así como las visitas, se deberá estar a lo que señale le resolución judicial que establezca las mismas, sin mayor problema, pues como decimos el RD 463/2020 permite seguir con el régimen guarda y custodia y de visitas establecidos judicialmente.

4. De la decisión de un juez

No es casualidad que sea el último punto que se menciona en el presente artículo para el desarrollo del régimen de custodia ya recogido en una resolución judicial pues a él llegamos cuando:

1. Uno de los progenitores decide incumplir unilateralmente el régimen establecido y no entregar al menor al otro progenitor o no recogerlo cuando le corresponde.
2. Uno de los progenitores entiende que con el régimen señalado en la resolución judicial en estos momentos de pandemia por COVID-19 no protege la salud del menor, al verse expuesto al contagio en exceso, por ejemplo cuando tenga un régimen de visitas muy amplio y en distintos días, que obliguen al menor a desplazamientos constantes, toda vez que tras el decreto del estado de alarma ante la emergencia sanitaria mundial y por recomendación de las autoridades sanitarias, se ha restringido la libre circulación de personas en espacios públicos. O cuando un progenitor hubiere resultado contagiado.

En estos casos será el juez tras la oportuna demanda ejecutiva el que deberá decidir cuál es el interés superior del menor, y qué régimen debe llevarse a cabo hasta que termine el estado de alarma decretado.

Para estos casos, el RD 463/2020 exime de la suspensión de los plazos y de los procedimientos judiciales, -Disposición adicional 2ª, apartado 3, letra d)- para la adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil.

Conclusión

Por tanto, el RD 463/2020 no puede ser la excusa para suspender el régimen de visitas durante la vigencia del estado de alarma, pero nada impide que los progenitores en uso de su sentido común y para proteger el superior interés del menor acuerden regímenes alternativos que garanticen la protección del menor frente a un posible contagio del virus que ha provocado esta situación de pandemia mundial.

Si no se cumplen las resoluciones los progenitores podrá acudir al auxilio judicial, protegiendo igualmente el derecho del menor a estar con ambos progenitores y la obligación de estos de cuidarlo y asistirlo en todo lo necesario.

En este sentido, bien de mutuo acuerdo o por orden judicial

• Las custodias monoparentales con visitas intersemanales podrían convertirse en custodias compartidas por semanas, haciendo salir al menor de casa únicamente una vez a la semana.
• Las custodias monoparentales con visitas intersemanales podrían adicionar las visitas intersemanales a los fines de semana alternos que corresponden al progenitor no custodio.
• Las custodias compartidas con visitas los progenitores podrían suspender igualmente esas visitas intersemanales de unas pocas horas por la tarde, para evitar igualmente la exposición del menor al virus.
• Si uno de los progenitores resultara contagiado por el COVID-19 debería renunciar a su derecho y obligación de estar en compañía del menor tenga en régimen que tenga, y asumir el otro progenitor el cuidado del menor por motivos de salud, etc.

Como decimos hay tanta casuística como padres separados.

Evidentemente, no se podrá utilizar esta situación excepcional para fundamentar una futura demanda de modificación de medidas, pues la modificación que se acuerde ahora obedece única y exclusivamente a la situación excepcional que vivimos, y que no se va a mantener en el tiempo, de crisis sanitaria mundial.

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Sobre la autora: Ana Belén Spínola Pérez es Abogada en ECIJA.