¿Qué medidas laborales puedo adoptar en mi empresa para hacer frente a la crisis originada por el Covid – 19?

1. Introducción. La situación excepcional derivada del Covid – 19.

Con la entrada en vigor del estado de alarma en nuestro país, el pasado 14 de marzo de 2020, con motivo de la pandemia mundial causada por el “Sars-Cov-2”, conocido como “Covid – 19”, se inició una nueva y compleja regulación de nuestra vida social que, indudablemente, conllevó un fuerte impacto en nuestra economía y en el mercado de trabajo.

Sin duda son muchos los interrogantes que surgen ante la situación de excepcionalidad que hoy por desgracia nos ha tocado vivir, a causa del Covid – 19.

Ante la crisis económica y social sobrevenida, son multitud las empresas obligadas al cierre por decisión gubernativa y con motivo de las restricciones impuestas a la libre circulación de personas, tráfico de mercancías, cierre del espacio aéreo, del comercio minorista, etc. Y, si no vienen abocadas al cierre, su apertura viene fuertemente afectada de forma directa o indirecta por las mismas limitaciones: falta de provisiones o suministros, casos de enfermedad en la plantilla, etc.

Estas circunstancias sobrevenidas han implicado la necesidad de adaptación por parte de las empresas y buscar fórmulas que permitan; por un lado, la supervivencia de la actividad y; por otro, la reducción de costes y el mantenimiento del empleo.

Para afrontar la crisis sanitaria derivada del Covid – 19, ya existían medidas en nuestra legislación a las que poder acudir y que, tras el inicio del estado de alarma, el ejecutivo ha ido puliendo con el objeto de reducir plazos y trámites burocráticos, en la medida de lo posible, claro.

A renglón seguido analizamos, en las relaciones entre empresarios y trabajadores, qué medidas pueden adoptar las empresas para hacer frente a la incipiente crisis económica, y sus consecuencias en las relaciones laborales.

2. Medidas de ajuste alternativas a los ERTEs.

La medida estrella, sin duda por todos ya conocida, es el denominado “ERTE”. No obstante, y antes de analizar los dos tipos de ERTE que existen en nuestro ordenamiento jurídico y sus características, es preciso indicar que el empresario cuenta con otros métodos de ajuste empresarial a su alcance que puede llevar a cabo, y que resultan menos lesivos para los derechos de los trabajadores.

Algunas de estas medidas pasan, por ejemplo, por establecer pactos con los trabajadores relativos al disfrute de sus vacaciones (art. 38 ET) o pactar una distribución irregular de la jornada (art. 34 ET), a lo largo del año, y con el límite del diez por ciento de la jornada de trabajo.

Igualmente, puede pactar con el trabajador reducciones voluntarias del salario o de la jornada o, por otro lado, acudir a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET) por la que se acuerden cambios, entre otros, en la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, establecer un régimen de trabajo a turnos entre el personal, modificar el sistema de remuneración o la cuantía salarial, o cambios del sistema de trabajo, rendimiento o funciones a desempeñar, en función de las circunstancias, y que deben ampararse en causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción).

En último lugar, aquí también podemos hacer mención al mal denominado “permiso retribuido recuperable” que el Gobierno introdujo a través del Real Decreto 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales.

Mediante la creación de esta nueva figura jurídica, el Gobierno trataba de paliar las consecuencias económicas para aquellos empresarios aún operativos y con dificultades y ponía en marcha, para el período comprendido entre los días 30 de marzo y 9 de abril de 2020, un permiso para el trabajador que le exoneraba de trabajar, pero manteniendo el sueldo. Para compensar la no prestación de servicios se estableció el deber de recuperar dichas horas de trabajo desde la finalización del estado de alarma y hasta el día 31 de diciembre de 2020.

3. El Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE).

Durante este último mes, cada día, hemos venido escuchando en los diferentes medios de comunicación (periódicos, radios, televisión), páginas web, redes sociales, etc., la palabra “ERTE”, ¿pero en qué consiste?

Vamos a tratar de ofrecer un poco de luz sobre sus implicaciones laborales para las empresas y los trabajadores, a continuación.

La palabra “ERTE” son las siglas de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) que hace referencia a una suspensión colectiva o reducción de jornada de los contratos de trabajo de los trabajadores de forma temporal.

La nota de temporalidad es lo que lo diferencia de su “hermano” el “ERE” o Expediente de Regulación de Empleo, sumamente conocido y empleado en los años de la crisis financiera y las reformas laborales de 2010 y 2012, y que trata de extinciones colectivas de los contratos de trabajo y sí ponen fin a la relación laboral. Dejemos claro, pues, en este punto, que el ERTE no extingue la relación laboral, sino que la suspende temporalmente.

Durante el período en que se encuentre vigente el ERTE, el trabajador afectado por una suspensión total de su contrato de trabajo tendrá derecho a percibir la prestación por desempleo (y la empresa no tendrá obligación de retribuir al trabajador).

En caso de un trabajador afectado por una reducción de jornada, la empresa deberá abonar la parte proporcional al trabajador en la que éste preste servicios y, la diferencia, con los términos y límites establecidos por la prestación, serán abonadas por el SEPE.

En nuestro Derecho existen dos tipos de ERTE, regulados en el art. 47 ET, y que, aunque con una misma finalidad, es decir, la suspensión colectiva o reducción de jornada de los trabajadores de la empresa de forma temporal, tienen un tratamiento diferente pues ni el procedimiento ni las causas que lo justifican son las mismas, ni tampoco su aplicación temporal y la complejidad en su tramitación. Hay más diferencias entre uno y otro de lo que uno pudiera pensar.

1. El ERTE por causa de fuerza mayor[1].

El empresario, sociedad o trabajador por cuenta propia o autónomo con trabajadores a cargo puede acudir a este tipo de ERTE por serle imposible operar en el mercado por los motivos regulados en el art. 22.1 del RD-L 8/2020 y que, someramente, consisten en el cierre de establecimientos, restricciones a la movilidad, falta de suministros, etc., ocasionados por decisión gubernativa a causa del Covid – 19 y encontrarse afectado por las medidas restrictivas impuestas por el Gobierno con la entrada en vigor del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Como norma general, y con independencia de la fecha en que la empresa presente la solicitud del ERTE ante la Autoridad Laboral, eso sí; durante la vigencia del estado de alarma, la fecha de efectos de este ERTE será desde el inicio del estado de alarma (14/03/2020); fecha hasta la que vendrá obligado al pago de salarios y fecha, a partir de la cual, el trabajador tendrá derecho al percibo de la prestación por desempleo a través del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) -en caso de suspensión total del contrato de trabajo-.

La fecha de efectos o inicio del ERTE por causa de fuerza mayor podría ser diferente. Por ejemplo, el cierre de los hoteles por causa de fuerza mayor vino impuesta posteriormente por la Orden Ministerial “Orden SND/257/2020, de 19 de marzo, por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico” y que se publicó en el BOE el 19 de marzo, fecha de efectos para los ERTES en este tipo de establecimientos.

Los ERTES por causa de fuerza mayor finalizarán con el levantamiento del estado de alarma[2] (a día de hoy 26 de abril), o cualesquiera de sus prórrogas. Lo más probable es que haya una nueva prórroga hasta el próximo día 10 de mayo de 2020, y quien sabe si habrá otras sucesivas.

En cuanto a su tramitación, el empresario deberá presentar un Informe Técnico relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, y listado de trabajadores afectados por la medida, entre otra documentación. La solicitud de ERTE debe resolverse por la Autoridad Laboral mediante resolución que deniegue o apruebe el ERTE, en el plazo de cinco días. Si en dicho plazo no existe contestación por parte de la Administración, el ERTE se entenderá aprobado por “silencio administrativo positivo” y el empresario podrá aplicar la medida a los trabajadores, haciéndole entrega de comunicaciones individuales y solicitándoles autorización para realizar la tramitación de las prestaciones por desempleo ante el SEPE -obligación impuesta a la Empresa como veremos en el punto 4-.

La solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor se encuentra actualmente supeditado a un compromiso por parte de la Empresa en el mantenimiento del empleo [3] durante, al menos, 6 meses desde la finalización del estado de alarma.

Recientemente se ha dictado un Oficio por parte de la Dirección General de Trabajo resolviendo las dudas de la patronal sobre los efectos y límites al compromiso de salvaguarda del empleo. En dicho documento se indica, entre otras:

• Ámbito subjetivo del compromiso (que es vinculante) se limita a empresas que han suspendido o reducido la jornada por fuerza mayor y exclusivamente a los trabajadores afectados por la suspensión.
• Teniendo en cuenta características y circunstancias de la empresa o sector (estacionalidad, variabilidad, eventos concretos, especificidades sectoriales).
• Queda excluido del compromiso del mantenimiento del empleo: los despidos disciplinarios declarados procedentes, finalización de contratos temporales, dimisión, jubilación, incapacidades permanentes total, absoluta o gran invalidez.
• Periodo durante el que se extiende el compromiso: 6 meses tras finalización de medidas del ERTE

Por último, el ERTE por fuerza mayor exonera a la empresa de abonar las cotizaciones de los trabajadores (del 100% en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores y 75% en el caso de empresas de más de cincuenta trabajadores), y durante el período que dure el mismo (estado de alarma).

Este tipo de ERTE, como hemos visto resumidamente en la tramitación, no recoge la obligación del empresario de negociar con los representantes legales de los trabajadores (RLT), obligación que sí opera para el otro tipo de expediente, como vemos a continuación.

19. El ERTE por causas objetivas derivadas del Covid – 19.

El empresario también puede presentar una solicitud de ERTE por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) derivadas del Covid – 19. Su regulación específica viene recogida en el art. 47 ET, en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y con las novedades, en cuanto a los sujetos que compondrán la mesa de negociación del mismo o plazos, señaladas en el art. 23 del RD-L 8/2020.

Antes de iniciar la tramitación del expediente, el empresario debe comunicar a los representantes de los trabajadores que haya en la empresa -en los centros de trabajo donde no existan representantes, los trabajadores deberán nombrar una comisión “ad hoc”-, su intención de iniciar el procedimiento para que los trabajadores designen a los miembros que negociarán durante el período de consultas.

En las empresas donde, directamente, no haya representación legal de los trabajadores, el art. 23.1 a) del RD-L 8/2020 [4] introdujo la obligación de acudir a una “comisión representativa” integrada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que tengan legitimación, a su vez, para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación para la empresa.

Realizado el trámite -deben contestar en un plazo de cinco días-, la Empresa convocará a los Comisión Representativa (los RLT de los trabajadores legitimados para negociar) a una primera reunión -denominada “apertura del período de consultas”-. En dicha reunión, la Empresa deberá poner a disposición de los representantes una Memoria Explicativa de las causas objetivas que le han llevado a la decisión de adoptar o solicitar el ERTE, un Informe Técnico, el listado de trabajadores afectados con indicación de categorías profesionales, centros de trabajo, etc., medidas a aplicar (suspensión del contrato de trabajo o reducciones de jornada entre un 10 y 70%), entre otra documentación preceptiva.

Finalizada la reunión, la Empresa comunicará a la Autoridad Laboral haber iniciado el ERTE y dispondrá, desde este día, de un plazo de siete días [5] para negociar las medidas a aplicar en la empresa. Finalizado el plazo anterior deberá presentar nuevamente a la Autoridad Laboral la decisión finalmente adoptada (con o sin acuerdo con los representantes) y el ERTE surtirá efectos desde esta fecha u otra posterior, que pueda ser pactada en las reuniones.

4. La prestación por desempleo. La gestión ante el SEPE.

Una de las novedades en la tramitación de los expedientes, tras la declaración del estado de alarma, es que es la Empresa la obligada a realizar la tramitación de las prestaciones por desempleo ante el SEPE, en lugar de los trabajadores.

Así lo recoge el art. 3.1 del Real Decreto – Ley 9/2020, de 27 de marzo[6].

El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas. Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, incluyendo información de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados.

De conformidad con el art. 3.3 del RD-L 9/2020, el plazo para realizar la gestión ante el SEPE es de cinco días desde la fecha en que se presente la solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor o, en el caso de los ERTE por causas objetivas, desde la fecha en que la empresa comunique a la Autoridad Laboral su decisión final sobre las medidas a adoptar (una vez finalizado el período de consultas).

5. Conclusiones

Como hemos podido observar a lo largo de estas líneas, nuestro ordenamiento jurídico – laboral contiene un abanico amplio de posibilidades para los empresarios, a la hora de hacer frente a la crisis económica y social derivada de la crisis sanitaria del Covid – 19.

Por lo general, estas medidas (y otras no analizadas, pero que existen) tienen una finalidad clara y que no es otra que el mantenimiento del empleo para los trabajadores y la reducción de costes para la empresa (retribuciones, cotizaciones, etc.) en un período donde éstos no van a contar con ingresos ordinarios o habituales y que, de alargarse la situación excepcional en el tiempo, puede desembocar (no queramos) en cierre futuro de empresas, solicitudes de concursos de acreedores, etc.

Sobre el autor: Sergio García Ruiz es letrado en Sagardoy Abogados.

[1] Art. 22.1 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19: “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre”

[2] El día en que se elabora este artículo ya existen voces autorizadas que están solicitando al Gobierno la posibilidad de que este tipo de ERTES se alarguen en el tiempo más allá de la situación excepcional del estado de alarma, con motivo de los efectos económicos negativos que se están produciendo, la parálisis del mercado y sus consecuencias. Por ejemplo, en el sector turístico.

[3] Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020. Salvaguarda del empleo. “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

[4] Art. 23.1 a) RD-L 8/2020, de 17 de marzo: “En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores”

[5] Art. 23.1 b) RD-L 8/2020, de 17 de marzo: “b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días”

[6] Art. 3.1 RD-L 9/2020, de 27 de marzo: “1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas”