Restricción de la promoción de actividades de juego en España debido a la crisis derivada por la COVID-19

Introducción: otra medida relacionada con la COVID-19

España es actualmente uno de los países más afectados por la pandemia COVID-19. Desde que el 14 de marzo se decretó en España el estado de alarma, prolongado de momento al menos hasta el 25 de abril, el Gobierno español (así como las Comunidades Autónomas) ha venido promulgando normas de emergencia casi a diario en relación con un amplio espectro de asuntos.

Una de las incorporaciones a la prolífica producción normativa española motivada por la pandemia ha sido el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo de 2020. También esta norma aborda un importante elenco de medidas, que van desde diversas subvenciones y prórrogas de plazos de pago a favor de ciudadanos especialmente vulnerables hasta legislación fiscal, avales estatales para la financiación de empresas y otras medidas de apoyo a la actividad empresarial. Entre todas estas medidas se han incluido también restricciones a las comunicaciones comerciales relativas a la actividad de juego de ámbito estatal.

No es la primera norma motivada en la COVID-19 que afecta la actividad de juegos de azar en España. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, estableció la suspensión de la apertura al público de locales y actividades relacionadas con el juego —como casinos, salones de juego, rifas y tómbolas—. Asimismo, en los primeros días del estado de alarma fueron aprobadas por Loterías y Apuestas del Estado, la ONCE y Loteries de Catalunya una suspensión total de sus respectivos sorteos de lotería y una suspensión casi total de la venta de productos de lotería.

El objetivo de estas últimas restricciones es evitar que aumente la exposición a juegos de azar online mientras los ciudadanos experimentan una reducción de movilidad y de oferta de actividades de ocio.

Algunas de estas nuevas medidas —en relación, por ejemplo, con publicidad en medios de difusión audiovisual o con promociones de captación de clientes que recojan cuantías económicas— habían sido ya recogidas en un proyecto de real decreto que fue sometido a trámite de información pública el 24 de febrero.

Nuevas restricciones

Este reciente Real Decreto Ley, prevé un catálogo de prohibiciones temporales relacionadas con el juego que van dirigidas contra la promoción y publicidad de dichas actividades de juego, que están definidas y delimitadas en su ámbito de aplicación por la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Se prohíben las siguientes acciones comerciales:

• Realizar comunicaciones comerciales relacionadas con actividades de juego, o con operadores que llevan a cabo dichas actividades, si dichas comunicaciones, implícita o expresamente, (i) hacen referencia a la situación de excepcionalidad que deriva del COVID-19 o (ii) interpelen al consumo de dichas actividades de juego en este contexto.
• Mientras que el estado de alarma siga vigente:
• Llevar a cabo actividades de promoción dirigidas a la captación de nuevos clientes o de fidelización de clientes existentes que recojan cuantías económicas, bonos, bonificaciones, descuentos, regalos de apuestas o partidas, multiplicadores de cuotas o premios o cualquier otro mecanismo similar.
• Emitir comunicaciones comerciales por medios de comunicación audiovisual, incluidos los servicios a petición cuando aquellas sean distinguibles y separables, excepto en la franja horaria entre la 1:00 y las 5:00 de la mañana.
• Emitir comunicaciones comerciales que se comercialicen, vendan u organicen por prestadores de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (es decir, típicamente servicios de streaming de contenidos audiovisuales), excepto en la franja horaria entre la 1:00 y las 5:00 de la mañana.
• Emitir comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información (incluidas comunicaciones individualizadas en e-mails o medios equivalentes y redes sociales).

La expresión «servicios de la sociedad de la información» utilizada en la legislación española se refiere a cualquier servicio, normalmente a título oneroso, prestado a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, pero incluye también los servicios que no son remunerados por sus destinatarios (como el suministro de información), en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

A efectos de la aplicación de las limitaciones establecidas en el Real Decreto Ley, el término «comunicaciones comerciales» se define como cualquier forma de actividad publicitaria difundida por cualquier medio o soporte, destinada a promocionar, de manera directa o indirecta, a las actividades de juego definidas en la Ley de Regulación del Juego.

En particular, cabe esperar que la última prohibición enumerada (punto «(iv)») sea interpretada por las autoridades competentes en un sentido lo suficientemente amplio como para prohibir cualquier tipo de publicidad online relacionada con las actividades de juego accesibles en España, independientemente del sitio web en el que se realice.

Actividades de juego a las que se refieren las restricciones de promoción y posibles exclusiones

El Real Decreto Ley establece restricciones a las «comunicaciones comerciales» relacionadas con juegos de azar, pero limita el alcance de las restricciones a aquellas actividades de juego descritas y enumeradas en la Ley de Regulación del Juego. Esta ley regula la actividad del juego que se realiza a nivel estatal, a diferencia de aquéllas de ámbito autonómico.

La mayoría de los juegos de azar online que están dirigidos a usuarios de Internet ubicados en España serán considerados como una actividad de juego de ámbito estatal. Aun así, puede ser útil que los operadores de juego y los agentes del mercado que intervienen en la publicidad online de estas actividades tengan en cuenta lo expuesto a continuación como posibles excepciones a las nuevas restricciones a su promoción.

La Ley de Juego española excluye explícitamente de la definición de «actividad de juego» (de ámbito estatal) las siguientes actividades:

• Juegos o competiciones de puro ocio, pasatiempo o recreo que constituyan usos sociales y se desarrollen en el ámbito estatal, siempre que éstas no produzcan transferencias económicamente evaluables, salvo el precio por la utilización de los medios precisos para su desarrollo y cuando dicho precio no constituya en medida alguna beneficio económico para el promotor o los operadores.
• Actividades de juego realizadas a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos cuyo ámbito no sea estatal.
• Combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales.

Infracciones y multas

El incumplimiento de las restricciones relacionadas con la actividad de juego establecidas en el Real Decreto Ley será considerado como una infracción grave a los efectos del catálogo de infracciones contenido en la Ley de Regulación del Juego.

Una infracción grave podría suponer una multa de 100.000 a 1.000.000 de euros o la suspensión de la actividad en España por un plazo máximo de seis meses.

Impacto de las restricciones para el mercado de la publicidad online

Es de esperar que estas prohibiciones —y especialmente la última (punto «(iv)»), que prohíbe la publicidad online— tengan un profundo impacto económico, no sólo para las empresas que operan sitios online de juego, sino también para actores del mercado que participan en el complejo ecosistema del negocio de la publicidad online, incluidas agencias, proveedores de contenido online, proveedores de motores de búsqueda y de contenido y redes sociales, con sus respectivos servicios de optimización de búsqueda y contenidos.

Cabe suponer que muchos de estos actores del mercado (incluidos medios de comunicación online) habrán experimentado una disminución considerable de sus flujos de ingresos, incluso antes de que se promulgara el Real Decreto Ley, debido a los cambios en el consumo de contenidos por parte de los usuarios de Internet ubicados en España durante el confinamiento.

Con la entrada en vigor de las nuevas restricciones relacionadas con el juego y la resultante obligación de bloquear dicha publicidad online para que no pueda ser visualizada por usuarios de Internet en España, los proveedores de contenido y otros actores del mercado para el sector de la publicidad online experimentarán previsiblemente una nueva disminución significativa de ingresos, tanto si intervienen directamente en la actividad de publicidad de juego (por ejemplo, haciendo que los anuncios se muestren directamente en sus sitios web) como si no. En este sentido, parece probable que se produzca una caída de precios para la publicidad online en España, debido a una disminución abrupta de la demanda de publicidad por parte de casinos online y otros operadores de juego. Pero además la fuente de ingresos de los proveedores de contenido que consiste en el redireccionamiento de tráfico web de usuarios que visitan sus sitios web a través de recomendaciones de contenido (adaptadas a preferencias de usuarios) ubicadas en sitios web de terceros se tornará previsiblemente menos rentable si esos redireccionamientos dan lugar finalmente a una cuota de conversión reducida (rendimiento por clics publicitarios) en esos sitios web de terceros o en ulteriores sitios web de producirse un redireccionamiento en cascada del tráfico web.

Repercusiones en relaciones contractuales

Una reducción sustancial de ingresos debería previsiblemente conllevar un efecto en cadena de renegociaciones de relaciones contractuales en curso entre los diferentes actores del mercado de la publicidad online para España, a medida que dichos actores tratan de reducir su exposición a riesgos.

En este contexto, al menos para contratos sujetos a derecho español, cabe esperar que se produzca un aumento de casos en los que una de las partes contractuales pretenda hacer valer, debido a circunstancias imprevisibles fuera del control de las partes, que:

• Se ha producido un caso de fuerza mayor (por aplicación de estipulaciones contractuales específicas de fuerza mayor i o por aplicación de los oportunos preceptos contenidos en el derecho civil español) para procurar la dispensa —temporal— de obligaciones contractuales inalcanzables; o
• Resulta aplicable la doctrina rebus sic stantibus a fin de reequilibrar la distribución de riesgos entre las partes en virtud de un contrato que ha devenido sumamente oneroso para la parte contractual invocante.

Es necesario evaluar cuidadosamente estos dos mecanismos jurídicos caso por caso. Ni la existencia de la pandemia COVID-19 ni la de las restricciones previstas en el Real Decreto Ley pueden ser consideradas por sí solas suficientes para invocar con éxito la fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus. Especialmente las demandas basadas en la doctrina rebus sic stantibus han sido por ahora confirmadas por tribunales españoles en contadísimas ocasiones.

En caso de que una parte contractual invoque o le sea invocada la fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus, la considerable incertidumbre que supondría un eventual litigio que tenga por objeto alguna de estas cuestiones hace aconsejable estar especialmente abierto a una solución pactada.

Sobre el autor: Nicolás Toribio es Abogado en Marimón Abogados