Ribón insta a acudir a las vías del incumplimiento del contrato y la infracción tributaria contra la comisión de apertura

El decano del Colegio de la Abogacía de Madrid, Eugenio Ribón, afirma que, dada la discrepancia de criterio entre el TJUE y el Supremo en lo que respecta a la abusividad de la comisión de apertura en un contrato de préstamo bancario, se puede acudir a la vía del incumplimiento de contrato, pues las entidades no comprueban en muchas ocasiones la solvencia real del cliente, y a la vía fiscal, ya que si la comisión de apertura responde a un servicio efectivamente prestado, se deben haber declarado millones en IVA por estos conceptos. Si no lo han hecho, podrían haber incurrido en una infracción de dimensiones considerables.

“Quizá no haya que ir por la vía de la abusividad, sino por la de los incumplimientos del contrato, observando la Ley de economía sostenible 2/2011, de 24 de marzo, en la que se establece la necesidad de hacer un adecuado examen de solvencia”, ha señalado. Así, sostiene que hay que plantearse qué sucede cuando no se ha producido el examen de solvencia que debe estar incluido en esa comisión. Y es que, “¿cuántos préstamos se han concedido por encima de la capacidad del deudor. Ya que te compras la casa, llévate el coche y llévate a la suegra de viaje”, ha clamado Ribón. Ha explicado que en el caso de Suiza hay un límite máximo de endeudamiento del deudor establecido que debe respetar el banco y si se supera, el deudor no paga ni intereses ni principal. “En Suiza no fallan los bancos, aquí llevamos dos rescates”, ha subrayado.

En este sentido, Ribón ha afirmado que el banco debe indagar, pues es el profesional de la concesión del crédito y el responsable de examinar, “por algo está cobrando la comisión de apertura y no le puede bastar con la mera declaración del cliente”, tal y como señala el TJUE, que ha insistido en varias ocasiones en la necesidad del prestamista de evaluar la solvencia. Y si no le queda clara tras la evaluación, “tiene la obligación de no sobreendeudar y de trasladar el producto que mejor se adapte a sus intereses”, expuso en el caso 679/2018. Si esta obligación inherente a la actividad bancaria no se cumple, no se podrán reclamar los intereses de demora ni los remuneratorios.

TJUE (Imagen: E&J)

Por otro lado, durante una de las ponencias en el 18 Congreso de la Abogacía de Málaga, Ribón ha expuesto otra posible vía que podría invalidar esta comisión. “La Agencia Tributaria puede examinar cuantas facturas con IVA se han emitido en relación a los servicios cobrados por la Comisión de apertura. Podemos hablar de una infracción milonaria”.

Ribón ha esbozado el contexto en el que se enmarca esta polémica tasa. Se ha remontado a las primeras sentencias en las que el Tribunal Supremo, en 2012, declaró la nulidad de la comisión por abusiva y ha recordado cómo, el 23 de enero de 2019, el Alto Tribunal dió un volantazo y consideró que la comisión era válida y que no cabía examinar su abusividad. En aquel momento, los juzgados empezaron a revelarse, como sucedió en materia de IRPH, en cláusulas suelo o en préstamos multidivisa. Fue el Juzgado de primera instancia número 17 de Palma el que elevó una cuestión prejudicial que da lugar al primer pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 16 de julio de 2020: la comisión de apertura es abusiva. Las Audiencias provinciales siguieron la estala comunitaria, hasta que el Supremo elevó, el 19 de septiembre de 2021 otra cuestión prejudicial sobre el tema. El TJUE vuelve a responder en 16 marzo de 2023 y afirma, en esencia, que la cláusula no puede considerarse un elemento esencial del contrato y que la transparencia debe interpretarse de modo extensivo. Indica que se devengará una sola vez, que englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión, tramitación de apertura. El Tribunal Supremo, en su labor unificadora, el 29 de mayo de 2023, vuelve a contrariar al TJUE y a propiciar el cambio de postura múltiples de audiencias. Si establece que la de apertura no se puede solapar con otras comisiones y establece una horquilla que no debe superarse, del 1,50%. “En la práctica bendice la comisión de apertura”. Ahora se ha anunciado nueva cuestión prejudicial. Actualmente, explica, el artículo 14.4 de la Ley de Contrato Inmobiliario viene a validar esta comisión.

Tribunal Supremo (Imagen: Economist & Juris)

Jesús Sánchez: “El Supremo tiene la última palabra”

Aunque el decano del Colegio de Abogados de Barcelona, Jesús Sánchez, muestra una postura encendida en defensa del consumidor, ha señalado que, para que exista una mínima seguridad jurídica y “aunque no nos guste”, debemos atender a los pronunciamientos del Supremo que es el que tiene la misión de unificar, atendiendo a la supremacía del derecho comunitario. “Lo que no puede haber es tribunales que, apelando a las resoluciones del TJUE, traten de casar al tribunal de casación”. En este mismo foro, Sánchez ha apelado a la coherencia: “Cada juzgado no puede decir lo que le da la gana. Es la mayor de las inseguridades jurídicas que podemos padecer. Resulta difícilmente explicable a la ciudadanía. En determinadas materias he sido muy crítico con el Supremo, pero si queremos seguridad jurídica, la última palabra en la interpretación del derecho nacional, la tiene el Supremo”.

Las últimas sentencias del TJUE han venido explicando detalladamente el principio de transparencia y la abusividad. Sin embargo, fue el Tribunal Supremo español el que, en 2012, empezó a fallar en el sentido que Europa mantiene ahora. “Era otro Tribunal Supremo, tenía una mentalidad abierta a la nueva jurisprudencia”. La cuestión, dice, debería ser bastante sencilla: “cualquier cláusula de un contrato que no sea clara y comprensible o que contrariando el principio de buena fe incluido en el Código Civil, provoque desequilibrio o sea desproporcionada, se puede declarar abusiva. Esto es lo que acaba de explicar el TJUE; no nos compliquemos la vida”.

“La justicia debería de ser ciega, pero tiene unos prismáticos caleidoscópicos, pero se aplica en muchos casos de forma totalmente arbitraria y discrecional”, ha afirmado Jesús Sánchez

“La comisión de apertura siempre me ha parecido incomprensible”, ha dicho Sánchez, que ha abogado porque “sea incluida en el interés remuneratorio, lo que me permitirá comparar”. Sánchez ha recordado que, según la Justicia europea, la comisión no es per sé abusiva. Pero, al mismo tiempo, el hecho de que se encuentre dentro de la horquilla establecida por el Supremo, no supone que quede automáticamente validada. “La arbitrariedad y la discrecionalidad puede ser demostrada. Incluso dentro de esos límites, puede resultar abusiva. Lo que se analiza no es la cuantía sino la abusividad, y que la comisión responde a servicios prestados, a gastos que efectivamente se han producido”.

Jesús Sánchez durante su intervención. (Imagen: E&J)

Cuando un juez declara que existe abuso o fraude, no cabe buena fe

Por su parte, el catedrático de derecho civil en la Universidad de Valencia y ex magistrado del Tribunal Supremo, Javier Orduña Moreno, ha asegurado que nunca se debió plantear si la comisión de apertura era un elemento esencial del contrato porque resulta evidente que no lo es para nuestro derecho interno. “Si hubiese sido esencial no se habría podido celebrar el contrato sin él”.

“Básicamente lo que dice el TJUE es que los parámetros del juicio abusividad, del deber de comprensibilidad y del justo equilibrio de prestaciones, tiene que estar sujeto a unas condiciones de legalidad y quien debe establecerlos es el propio TJUE”. El exmagistrado ha denunciado la falta de transparencia y ha espetado a la banca: “¿Usted quiere competir? Pues diga qué tipo de interés le aplica. No intente hacer creer que el interés es bajo y aplique luego una comisión de apertura” .