Penalizada la empleada de una residencia de ancianos por no someterse a pruebas de antígenos durante la pandemia

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha ratificado la sanción de suspensión de un mes de empleo y sueldo a la empleada de una residencia de ancianos ubicada en Ciempozuelos que, durante la pandemia, se negó a someterse a las pruebas de antígenos que se estaban realizando a diario en el centro, a pesar de que esta medida había sido establecida para verificar que quienes no se habían vacunado no estuvieran contagiados de coronavirus.

Según consta en el fallo (cuyo contenido puede consultarse pinchando en ‘descargar resolución’), la mujer fue reprendida en sendas ocasiones porque, a lo largo del mes de marzo de 2022 y siguientes, ésta se negó a someterse a los test de antígenos correspondientes, generando polémica y obligando a los administradores de la residencia a llamar un día a la policía, dada la negativa de la empleada a abandonar el centro, al que le prohibieron entrar mientras no presentara documento de vacunación o no accediera a realizarse las pruebas sanitarias.

En un incidente concreto, la mujer ingresó a la residencia por una entrada distinta para evitar ser vista y entró en contacto con los residentes. A pesar de ser instada a salir del centro, se negó, lo que obligó a los administradores a avisar a la Guardia Civil. Después de permanecer tres horas en la residencia, la empleada decidió finalmente irse. A partir del 11 de marzo de 2022, la demandada continuó exigiendo a la empleada, al inicio de cada jornada laboral, que presentara el Certificado de Vacunación o se sometiera al test de antígenos, a lo cual la empleada se negó de forma continuada.

Todo esto en un contexto en el que el Gobierno había aprobado, con fecha 22 de enero de 2022, el Documento Técnico sobre «Adaptación de las medidas en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial en un contexto de alta transmisión comunitaria», el cual establecía que «los trabajadores que rechacen la vacuna o que no hayan completado su vacunación, se realizará […] control de temperatura diaria y PDIA (pruebas de detección de infección activa) de forma regular (mínimo 2 veces por semana) como medida específica de evaluación del riesgo y de prevención«. Una medida similar a la que aprobó, un mes más tarde, la Comunidad de Madrid, en la «Guía de visitas en centros residenciales para personas mayores de la Comunidad de Madrid».

(Imagen: E&J)

Para la demandante la medida no era, como tal, obligatoria

Como consecuencia de la conducta de la empleada, la empresa propietaria de la residencia decidió sancionarla con un mes de suspensión de empleo y sueldo. Aunque la trabajadora presentó una demanda para impugnar esta sanción, el Juzgado de lo Social número 11 de Madrid ratificó la decisión de la empresa. En respuesta, la demandante interpuso un recurso de suplicación.

En el recurso, la trabajadora alegó varias infracciones legales. En primer lugar, argumentó que se habían vulnerado artículos fundamentales de la Constitución, así como disposiciones de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y del Estatuto de los Trabajadores. Sostuvo que «se infringen las citadas normas al no haber obtenido nunca ratificación judicial la medida de la obligatoriedad de los hisopados nasofaríngeos mediante test de antígenos PDIA.»

En segundo lugar, la recurrente afirmó que la medida impuesta carecía de respaldo legal, al no haberse consultado previamente con el representante de los trabajadores, en contravención de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Según ella, «no existía ningún informe previo del representante de los trabajadores para aplicar la medida obligatoria».

Finalmente, la trabajadora sostuvo que la sentencia recurrida vulneraba la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de otros tribunales, tanto en lo social como en lo contencioso-administrativo. En este sentido, argumentó que la decisión judicial debía revocarse porque «la sentencia recurrida incurre en la citada infracción de la jurisprudencia invocada».

Para resolver adecuadamente el recurso, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró esencial remitirse a lo dispuesto en el Convenio Colectivo estatal de servicios de atención a las personas dependientes, que resultaba aplicable en este caso. En concreto, dicho convenio establece que constituye una falta muy grave «el incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ello puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física». Además, se recoge que esta falta puede ser sancionada con la suspensión de empleo y sueldo por un período de 30 a 90 días, o incluso con el despido.

(Imagen: E&J)

«Una excepción a la regla del consentimiento»

Por un lado, la magistrada encargada de resolver el pleito señaló que la medida exigida por la residencia de ancianos quedaba suficientemente justificada por la situación sanitaria, en la que hacerse una prueba de antígenos podía ser decisiva para erradicar la propagación del virus. En este contexto, consideraba que tal requisito —el de hacerse el test a la entrada de la jornada laboral— debía «ser considerada como una excepción a la regla del consentimiento por razones de salud pública o de repercusión directa en la salud de terceros, y por criterios objetivos de indispensabilidad en atención a un riesgo de contagio».

Por otro lado, la magistrada subrayó que la inclusión de pruebas diagnósticas, como el control de temperatura diaria y las pruebas de detección de infección activa (PDIA) de forma regular, no constituye una violación del derecho a la intimidad de la trabajadora. Este derecho, como otros derechos fundamentales, no es de carácter absoluto y puede estar sujeto a ciertas limitaciones, especialmente en contextos donde está en juego la salud pública.

Así pues, al haberse acreditado un incumplimiento contractual por parte de la trabajadora, calificado técnica y legalmente como muy grave, corresponde al empresario aplicar la medida que considere oportuna. En este caso, si la empresa decidió imponer una suspensión de empleo y sueldo de 30 días y el Tribunal avala la calificación de la falta como muy grave, no procede imponer una medida diferente. Cambiar la medida aplicada desvirtuaría el marco normativo establecido, por lo que la Sala concluye que la decisión de la empresa es adecuada y no debe ser modificada.