600 creadores de contenidos online se verán afectados por la nueva normativa sobre ‘influencers’, ya en vigor

El Gobierno ha aprobado este martes la Ley para influencers, vía Decreto-ley, una nueva norma que obliga a los creadores de contenido que tengan unos ingresos anuales superiores a 300.000 euros brutos al año, superen el millón de seguidores en alguna red social, o publiquen 24 o más videos, a cumplir este Real Decreto ya en vigor. Asimismo, deberán inscribirse en los próximos dos meses en el Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales.

Se trata de una normativa polémica, ya que no se han llegado a escuchar a las asociaciones profesionales de la mayor parte de los 12.000 influencers que hay en nuestro país. Alrededor de 600 creadores de contenidos se verán afectados por la misma. Las multas muy graves podrían llegar hasta el 3% de los ingresos devengados en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa conforme a su cuenta de explotación, con un máximo de 1.500.000 euros.

Expertos consultados por Economist & Jurist debaten sobre esta nueva normativa, parte de la cual ya era de obligado cumplimiento con la actual Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA). Ahora habrá que ver qué entidad se encargará de su supervisión. Se habla de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), un organismo necesario como el que ya hay en Francia, país pionero que aprobó una normativa parecida. También se echa en falta una normativa europea homogénea en toda la Unión Europea.

El Ministro Escrivá ha anunciado en rueda de prensa los requisitos para ser considerado ‘influencer’, entre ellos publicar 24 videos al año (Imagen: Borja Puig de la Bellacasa).

Una norma que llega tarde

Por su parte, Rodolfo Tesone, abogado experto en derecho digital y director del Curso de Derecho de la Inteligencia Artificial de la Universidad de Barcelona-IL·3, cree que esta regulación, aunque positiva, tiene carencias importantes. «Era imprescindible atender el vacío legal y limbo legal en el que se encontraban los creadores de contenidos en YouTube, TikTok y el resto de plataformas y redes sociales, donde se generaban todo tipo de contenidos con una migración de audiencias consolidadas. De esta forma, estos influencers se homologan en obligaciones a dichas plataformas».

Este experto recuerda que la Ley General de Comunicación Audiovisual ya imponía una serie de obligaciones que estos creadores tenían que cumplir. «Ahora, con este Decreto-ley, se delimita cuáles son los sujetos obligados y el alcance de la norma. En este contexto donde se está construyendo el Mercado Único Digital Europeo y teniendo en cuenta ese contexto regulatorio, era imprescindible la regulación de los influencers y contenidos. Francia fue el primer país de la UE en regularlo; lo hizo en junio del 2023 con una regulación pionera en Europa».

Para este experto, se echa en falta «una regulación homogénea, a nivel de reglamento, porque por cuenta de normativa europea como es la DMA o la DSA ya hay algunas cuestiones específicas. Pero es necesaria dicha regulación porque los influencers en muchas ocasiones operan en toda la UE. Al final, de lo que se trata es de evitar situaciones de desequilibrio o de distinta velocidad regulatoria en la UE. Esta normativa era necesaria, pero llega muy tarde en nuestro país».

Luchar contra el anonimato

Desde su punto de vista, «a lo largo de este tiempo en el que se han desarrollado estas redes sociales y se han consolidado estos creadores de contenido, surgen una serie de cuestiones relacionadas con el bien jurídico a proteger, que tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos de los consumidores y usuarios, así como la Ley General de Publicidad. Hasta el momento, se han cometido todo tipo de ilícitos y sanciones con absoluta impunidad debido a la falta de una autoridad de control que velara por el cumplimiento de estos preceptos».

Según Tesone, «esa impunidad estaba relacionada con la identidad digital, ya que muchos de estos creadores de contenido han operado desde el más absoluto anonimato, incluso desde fuera de la UE. Al mismo tiempo, los criterios planteados para convertirse en influencer son demasiado restrictivos. En España, según el último estudio de la Plataforma 2btube de 2023, hay 12.000 creadores de contenido con más de 100.000 seguidores, todos los cuales quedan fuera de la Ley. Este colectivo representa el 30% de los contenidos que se generan. Es previsible que esta norma deba ser ajustada».

Además, señala que los requisitos planteados de 300.000 euros brutos derivados de su actividad son problemáticos, ya que muchos de ellos trabajan a través de sociedades pantalla por donde facturan. Será difícil identificar ese monto total, excepto en los casos en que se den de alta en el Registro Obligatorio para este colectivo. La norma no afecta a los influencers que operan fuera de España hacia nuestro mercado, como es el caso de los influencers andorranos. Tampoco tiene sentido el criterio de los 24 videos publicados al año, ya que no se entiende por qué se ha detenido el legislador en dicha cifra.

Rodolfo Tesone subraya que la regulación llega tarde y que habrá que crear un organismo que regule y supervise la actividad de estos ‘influencers’. (Imagen: Cesión propia)

Para Tesone, «no es lógico que se apruebe esta norma con un Real Decreto-ley, si estamos construyendo este nuevo mundo digital necesitamos otro tipo de arquitectura legislativa que debe emanar del Parlamento y del Congreso. Hay que romper con esta técnica que apuesta por la urgente necesidad. Las cosas hay que hacerlas por el cauce previsto. Al mismo tiempo, a las asociaciones profesionales como la nuestra, ENATIC, y otras similares, no se nos ha consultado. No hubo consulta pública y esta norma debería haber contado con los stakeholders del entorno digital».

Por último, este experto subraya que, como toda ley, la clave «es su cumplimiento eficaz. En Francia se ha creado un organismo específico con una quincena de inspectores para vigilar y hacer cumplir este tipo de obligaciones. En España, podría ser la CNMC quien se encargase de la supervisión de la ley. Al final, todos los afectados, influencers, plataformas digitales, redes sociales, deben cumplir de manera integral con toda la regulación existente, lo que implica tener en cuenta la DSA, la DMA y en particular el RGPD, que no siempre se cumple, así como algunos preceptos de la Carta de Derechos Digitales que no se cumplen».

Hay que cumplir la LGCA

Para Maitane Valdecantos, socia del despacho Audens y experta en derecho tecnológico, las obligaciones que deben cumplir estos profesionales, además de inscribirse en el mencionado Registro, pasan por cumplir los principios generales de la LGCA. Estos principios son: respeto a la dignidad humana (art. 4 LGCA), a la igualdad de género (art. 6 LGCA), a la alfabetización mediática (art. 10 LGCA), a la autorregulación (art. 12 LGCA), a la corregulación (art. 14 LGCA), a los Códigos de autorregulación y corregulación (art. 15 LGCA), y a la imagen ajustada, respetuosa, apreciativa, inclusiva y libre de estereotipos de personas con discapacidad (art. 7.1 LGCA).

«También hay obligaciones sobre protección de menores para evitar que tengan acceso a contenidos no adecuados. Ahí se resalta el formar parte del código de corregulación a suscribir entre la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y establecer medidas para proteger a estos menores de las comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral», destaca.

En materia de obligaciones sobre comunicaciones comerciales, esta experta recuerda que en el artículo 91.2.b) LGCA se recoge la obligación de los usuarios que suban o comuniquen videos a las plataformas de intercambio de videos que declaren si, a su entender o hasta donde cabe razonablemente esperar que llegue su entendimiento, dichos vídeos contienen comunicaciones comerciales.

Al mismo tiempo, indica que los artículos 122, 123, 124 y 125 LGCA recogen las prohibiciones en materia de comunicaciones comerciales, referidas a comunicaciones comerciales audiovisuales que vulneran la dignidad humana y fomentan la discriminación por razón de edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, raza, color, origen étnico, social, características sexuales o genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas, etc.

También se prohíbe utilizar de forma vejatoria la imagen de la mujer o utilizar contenidos publicitarios que induzcan al error al consumidor, así como la publicidad sobre tabaco, alcohol, restringiéndose la de productos sanitarios y la de juegos de azar y esoterismo fuera de su horario habitual entre la 1 y las 5 de la mañana.

Maitane Valdecantos destaca las obligaciones de estos profesionales, algunas ya en la LGCA, y las multas elevadas por no cumplirlas. (Imagen: Audens)

Sanciones importantes

En cuanto a las sanciones, Valdecantos indica que la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) prevé un régimen sancionador en base a si la infracción se considera leve, grave o muy grave.

Las infracciones muy graves se sancionan con multa de hasta el 3% de los ingresos devengados en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa conforme a su cuenta de explotación, con un máximo de 1.500.000 euros, obtenidos por la prestación del servicio de comunicación audiovisual en el mercado audiovisual español, para aquellos servicios cuyos ingresos devengados sean iguales o superiores a cincuenta millones de euros.

«Serían consideradas infracciones muy graves, por ejemplo, la emisión de contenidos audiovisuales que de forma manifiesta inciten a la violencia, a la comisión de un delito de terrorismo o de pornografía infantil o de carácter racista y xenófobo, al odio o a la discriminación contra un grupo de personas o un miembro de un grupo por razón de edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, raza, color, origen étnico o social, etc.», destaca.

Por su parte, las infracciones graves se sancionan con multa de hasta el 1,5% de los ingresos devengados en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa conforme a su cuenta de explotación, con un máximo de 750.000 euros, obtenidos por la prestación del servicio de comunicación audiovisual en el mercado audiovisual español, para aquellos servicios cuyos ingresos devengados sean iguales o superiores a cincuenta millones de euros, aclara esta experta.

«Son consideradas infracciones graves, por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de inscribirse en el Registro o el incumplimiento de la obligación de garantizar las medidas de protección en las comunicaciones comerciales audiovisuales que comercialicen los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma», indica.

Por último, las infracciones leves se sancionan con multa de hasta el 0,5% de los ingresos devengados en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa conforme a su cuenta de explotación, con un máximo de 150.000 euros, obtenidos por la prestación del servicio de comunicación audiovisual en el mercado audiovisual español, para aquellos servicios cuyos ingresos devengados sean iguales o superiores a cincuenta millones de euros. Para esta jurista, «el incumplimiento de cualquier obligación del LGCA que no esté tipificada como grave o muy grave, se considerará infracción leve».

Víctor Salgado cree que la normativa es razonable aunque muy restringida a un determinado grupo de ‘influencers’. (Imagen: Cesión propia)

Una regulación necesaria

Víctor Salgado, socio director de Pintos & Salgado, subraya que «al final ha quedado una normativa razonable. Se va a aplicar a muy pocas personas en nuestro país con los requisitos planteados. Sí que es cierto que, desde nuestro punto de vista, ya se aplicaba una parte de esta normativa porque la obligación de señalar ciertos contenidos publicitarios como publicidad ya se entendía aplicada. Ahora se les considera como un prestador audiovisual a todos los efectos».

Uno de los elementos clave es que «tendrán que inscribirse en el Registro que se crea para influencers en el plazo de dos meses, solo aquellos que cumplan los requisitos de tener 300.000 ingresos brutos al año y sobre el número de seguidores en un único canal, o dos entre varios canales y plataformas. Al final, la aplicación de esta normativa será muy reducida. Esas personas, futbolistas, artistas o celebridades tienen más impacto que algunos medios de comunicación».

Para este jurista, «es razonable establecer ciertas obligaciones por ese impacto que tienen esos profesionales, como es señalar si lo que están promocionando es publicidad, esto debería haberse extendido a cualquier persona que cobre algo en cualquier medio o redes sociales. Pero ahora se aplica esta nueva legislación audiovisual que, como Decreto-ley, ya está en vigor desde este pasado dos de mayo, día después de su publicación en el BOE».

A juicio de este experto en derecho tecnológico, «la norma vuelve a reincidir en las exclusiones publicitarias que hay sobre tabaco, alcohol y en este caso habrá que ver si este concepto en el futuro se va a ampliar. Al ser un Real Decreto el Gobierno podría hacer modificaciones de aprobación directa, no necesita convalidación parlamentaria. Habrá que ver qué es lo que pasa en el futuro en cuanto a su aplicación o posibles mejoras futuras».

En cuanto al resto de profesionales que no encajan en este perfil de influencer, Salgado señala que «no se les puede aplicar de forma directa el mismo concepto de prestador de servicios audiovisual, pero por tanto había que ir a la normativa general. Desde ella toda persona que directa o indirectamente se lucre de su presencia online obviamente se le debe aplicar la normativa de prestadores de servicios de la Sociedad de la Información y en ese caso el resto de normativa aplicable».

Este jurista no descarta que es un primer paso a nivel legislativo, en el futuro «este concepto que se ha acuñado en estos días se amplíe para usuarios de especial relevancia de cara a aplicar esta nueva normativa audiovisual. Sobre el control de esta nueva norma aparece el propio Ministerio de Transformación Digital y sus competencias sobre este colectivo, así como de organismos como Autocontrol. Si hay alguna falta sobre ese cumplimiento se aplicará la normativa sancionadora de la Ley General Audiovisual».

Por el momento, Víctor Salgado confirma que «específicamente no se ha creado ninguno y dependerá del citado Ministerio y de dichos organismos de Autocontrol de la Publicidad. La norma está ya en vigor a través del RD 444/2024 de 30 de abril. Se publicó el 1 de mayo y ya está operativo. Se da dos meses para la inscripción de los influencers en el recién creado Registro Nacional de Prestadores Audiovisuales. Cumplir la normativa ya es obligatorio como estar en dicho registro. La contraprestación serán sanciones importantes».