Tres tribunales vulneran el derecho a la legalidad al optar, sin justificación, por la sanción más grave

El Tribunal Constitucional ha determinado que las resoluciones de la Administración, de un juzgado de Madrid, del Tribunal Superior de Justicia de esa comunidad y del Tribunal Supremo vulneraron el derecho a la legalidad sancionadora de una persona que se encontraba en situación irregular en España al avalar su expulsión, a pesar de que la medida indicada en la norma nacional para un caso como el suyo era la imposición de una multa y no la expulsión del territorio.

La Administración, al comprobar que el hombre no disponía de ningún documento que acreditara su situación de estancia o residencia legal en España decretó su expulsión prohibiéndole volver a entrar durante un periodo de tres años. Según la Administración, no constaba solicitud de autorización o trabajo ni quedaba acreditado que tuviese un especial arraigo familiar o social en nuestro país; lo que se encuentra contemplado en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

El demandante de amparo empezó en ese momento un largo periplo judicial. Primero se interpuso un recurso contencioso administrativo al considerar improcedente la expulsión porque tiene arraigo en territorio español. De hecho, tenía contrato de trabajo, se encontraba dado de alta en la Seguridad Social y vive con su madre y su hermana, que se encuentran regularmente en España. Además, señalaba, no se tuvo en cuenta el principio de proporcionalidad de las sanciones (artículo 55.3 LOEx) y la decisión se oponía a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que optaba por la multa cuando, como en este caso, no concurría ninguna circunstancia negativa adicional.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid consideró que, en efecto, no se había respetado el principio de proporcionalidad, pero no anuló la sanción sino que determinó que el tiempo de expulsión se redujese de tres años a uno. Aunque admite que el demandante ostenta arraigo social y que no tiene antecedentes penales o policiales, consideraba ajustada a derecho la expulsión, aún sin que concurriesen otras circunstancias desfavorables, atendiendo a sentencias del TJUE de 2015 y 2018, aunque había resoluciones posteriores en otro sentido.

Tribunal Constitucional (Foto: E&J)

El demandante aprecia contradicción entre la jurisprudencia del TJUE y la del TEDH y señala que solo se puede salvar observando el arraigo familiar que él tiene, observando, además, que se encuentra con su madre en un delicado estado de salud. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sin embargo, desestima su recurso de apelación. El TSJ precisa que “no se ha aportado prueba acreditando la existencia de relación de dependencia económica respecto de su madre o hermana, ni documento alguno que permita al tribunal examinar el informe de vida laboral, ni tampoco se especifica el tiempo que lleva el recurrente residiendo en España. Respecto a la enfermedad de la madre, indica que el recurrente no ha intentado en su recurso de apelación aportar dato alguno relativo al tratamiento médico que le ha sido indicado ni al pronóstico del mismo”.

Después, el Supremo rechazó admitir el recurso de casación al no apreciar interés casacional. El ahora demandante de amparo formula un incidente de nulidad de actuaciones contra la providencia de inadmisión al considerar que la misma ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. El Alto Tribunal volvió a inadmitir el incidente.

En este punto, el afectado recurre ante el Tribunal Constitucional al considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (24 CE). Señala que no se ha valorado, dentro del principio de proporcionalidad, su arraigo económico, familiar y social y se le ha sancionado con la contundencia que hubiese merecido de haber incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53 de la LOEx. El abogado del Estado interesa que se desestime el amparo; el Ministerio Fiscal, en cambio, solicitó que fuese estimado, al apreciar la vulneración del derecho fundamental, y que se anulasen todas las actuaciones.

El Tribunal Constitucional acoge algunos de los argumentos de la Fiscalía. Señala que el régimen sancionador de la LOEx- que establece como regla general una sanción de multa para estas situaciones y la posibilidad de imponer motivadamente una sanción de expulsión, respetando el principio de proporcionalidad- es compatible con el derecho europeo (Directiva 2008/115), que obliga a los Estados miembros a dictar una resolución de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en una situación irregular en su territorio , tal y como ya determinó la sentencia de este tribunal 47/2023. Las Directivas, se recuerda, se han de trasponer y no son de aplicación directa. No crean, por tanto, obligaciones si no se adoptan.

En este caso, se ha impuesto la sanción más grave sin apreciar la concurrencia de circunstancias agravantes o negativas, en lugar de imponer la sanción de multa prevista como regla general para los casos como el del demandante de estancia irregular en España. Por tanto, el tribunal determina que se ha vulnerado el derecho fundamental a la legalidad sancionadora del recurrente y declara la nulidad de la decisión de la Administración y de las diferentes resoluciones judiciales.