Un grupo de abogados crea una asociación para estudiar las cuestiones derivadas de la normativa sobre inversiones estratégicas que exigen autorización del Gobierno

La Asociación Española de FDI (AEFDI) se presentó hace unos días en la sede de Gómez-Acebo & Pombo con asistencia de un gran número de abogados de distintas firmas y de todas áreas legales regulatorias vinculadas a las operaciones corporativas.

El estudio de las inversiones extranjeras en sectores estratégicos es una cuestión de actualidad tras operaciones como la toma de control de Talgo, la autorización de la entrada del fondo saudí en Telefónica, o la de Vivendi en Prisa. Aquel escudo antiopas que se creó en la pandemia del 2020 ha sido objeto de desarrollo mediante un Reglamento de 2023, ganando claridad frente a la etapa inicial, pero planteando todavía numerosas cuestiones.

Según explican estos juristas a Economist & Jurist, el fenómeno del control de inversiones no es exclusivamente nacional, sino un movimiento europeo y mundial cuyo origen es anterior a la pandemia. Sin embargo, la situación de los mercados como resultado de la misma —y el temor a que la pérdida de valor bursátil de las compañías españolas produjese el desembarco de inversores extranjeros con intereses más allá de los meramente comerciales— fue clave para acelerar la introducción de la normativa en España y en otros países.

Si anteriormente pocos países en Europa tenían estos regímenes de protección de activos estratégicos, desde 2020 se están generalizando y hay una reforma europea en ciernes que pretende obligar a todos los Estados miembros a su adopción. En España, el Gobierno y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ampliaron temporalmente este escudo antiopas.

También indican que la normativa relativa al control de las inversiones extranjeras establece que el Gobierno debe autorizar las operaciones en compañías nacionales estratégicas en las que una empresa extranjera pretenda superar el 10% del capital (o el 5%, en caso de estar relacionada con la defensa nacional).

El régimen de autorización —en general pensado para inversores no comunitarios— se extiende incluso a los inversores comunitarios en el caso de que la inversión tenga como objetivo empresas cotizadas, así como empresas no cotizadas en las que la inversión supere los 500 millones de euros.

Calviño, exministra de Economía, y Rodrigo Buenaventura, presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ampliaron el escudo antiopas hasta finales del 2024. (Imagen: RTVE)

Pocas operaciones rechazadas

En este contexto y según los datos publicados por la Secretaría General de Inversiones Exteriores –dependiente del Ministerio de Economía–, entre el 17 de marzo de 2020 (cuando entró en vigor la medida) y finales de 2023 el Ejecutivo ha evaluado 264 solicitudes de operaciones sujetas al régimen de autorización previa de inversiones extranjeras. Cabe destacar que tan solo una de ellas fue rechazada (en 2022) y se ha producido desde entonces una nueva prohibición —en el caso Talgo en 2024— y cabe destacar también que otra operación decayó antes de la resolución del Gobierno (en 2020).

Las mismas estadísticas hacen patente la creciente importancia de la normativa: en 2020 el Gobierno evaluó un total de 29 solicitudes de operaciones que debían pasar el filtro de la normativa de inversiones extranjeras; en 2021, la cifra se elevó a 55; en 2022, fueron 83; y en 2023, se alcanzaron las 97 transacciones.

En este contexto, cabe reseñar que una de las opciones que contempla la normativa es la autorización de las operaciones con la aplicación de medidas de mitigación de los riesgos. Un procedimiento comparable al que utiliza la Comisión Europea con la imposición de ‘remedies’ (compromisos) para dar su visto bueno a algunas transacciones, como por ejemplo el caso reciente de la fusión de Orange y MásMóvil en España, fruto de la cual nació MásOrange. En este sentido, de acuerdo con las estadísticas del Gobierno, se aceptaron medidas de mitigación en 24 casos entre 2020 y 2023, una cifra que habrá aumentado en 2024.

Dentro de este escenario, hace unos días tuvo lugar la Asamblea constitutiva de AEFDI, asociación creada para el estudio de estas inversiones extranjeras en nuestro país. En la Junta directiva se encuentran: Pedro Callol (presidente, Callol & Coca), Andrew Ward (vicepresidente y secretario, Gómez-Acebo & Pombo), Candela Sotés (tesorera, Bird & Bird), José María Alonso (Latham & Watkins), Oriol Armengol (Garrigues), Enrique Carrera (Cuatrecasas), Pablo Figueroa (Pérez-Llorca), Luis González (Watson Farley & Williams), David López Velázquez (Uría Menéndez) y Paloma Martínez-Lage (Baker Mckenzie).

Para Pedro Callol, “el control de este tipo de inversiones extranjeras en determinados sectores críticos en nuestro país se ha convertido en prioritario en la pandemia. Antes había una normativa específica sobre fusiones y adquisiciones (M&A) en el sector del armamento, pero desde la pandemia se aprobó el llamado escudo antiopas que cubre un número mucho más elevado de procesos de M&A. Lo que más llama la atención de esta normativa es que es bastante opaca, dado que ninguna resolución se publica, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos como el derecho de la competencia”.

“Con este tipo de operaciones se protege la soberanía y la seguridad nacional. Hay algún instrumento de coordinación a nivel comunitario (Reglamento comunitario de 2019), pero la competencia autorizadora es nacional. A pesar de tratarse de competencias nacionales, el movimiento tiene carácter pan-europeo derivado de la situación geopolítica actual que vivimos”, destaca.

Algunos miembros de la Junta Directiva FDI: Oriol Armengol, Andrew Ward, Pedro Callol, Candela Sotés, Pablo Figueroa y Enrique Carrera. (Imagen: E&J)

Una asociación ya en marcha

«La Asociación FDI ya está registrada desde hace mes y medio. Lo hemos articulado entre nosotros, que nos conocemos de trabajar en derecho de competencia y regulatorio. La reunión que tuvo lugar hace unos días en Gómez-Acebo fue un éxito de convocatoria. Conseguimos movilizar unos setenta profesionales, vinculados al mundo regulatorio y de competencia», celebra.

En este sentido, Andrew Ward aclara que “con la reunión inicial hemos constatado el interés en este tipo de asuntos y cuáles pueden ser los fines de la asociación. Al final logramos 42 personas en la sala y 34 conectados online con nuestros propios medios, con lo cual se ha visto el interés de esta actividad”.

Haciendo memoria, este abogado recuerda que esta normativa se introdujo en marzo del 2020, explicando que aunque “se han introducido algunas mejoras en la misma, hay muchas cuestiones que no son claras. Al mismo tiempo, se echaba en falta un interlocutor para la Autoridad y para nosotros de cara debatir estos asuntos y conocer más a fondo cómo funciona esta normativa. El interés está ahí y eso va a hacer que la asociación ya esté en marcha”.

Según señala Pedro Callol, se pretende trabajar conjuntamente en las dudas interpretativas que alberga la normativa, abordar los problemas en jornadas de trabajo, coordinación internacional o comunicación con la Administración, entre otros.

“Nuestro objetivo es hacer la Asociación accesible a todos aquellos profesionales activos en el asesoramiento legal en materia de inversiones exteriores y M&A. La importancia de estas autorizaciones crece a medida que la operación se complica e implica a distintas jurisdicciones con procesos paralelos de autorización de inversiones extranjeras”, comenta.

Ward cree que a lo largo del año «puede haber un centenar de casos en los cuales se sabe que hay que notificar la operación, pero otros muchos donde existen dudas puede resultar necesario consultar. En este contexto, los asesores estamos para aclarar esa necesidad, dialogar con las autoridades —en este caso la Subdirección General de Inversiones Exteriores— y, en caso de notificar, facilitar el análisis de esta ultima”.

Por su parte, Callol señala que “ha sido gratamente sorprendente poder atraer a tantos profesionales de tan elevada calidad, pero sí es verdad es que es un asunto estratégico en los procesos de M&A. Junto con las operaciones que se notifican sobre las cien, hay otras muchas que no se notifican, pero que es preciso estudiar y asesorar. En todo caso, se trata de una cuestión que preocupa a los abogados de M&A y que ha devenido central en este tipo de transacciones”.

Hace años, si bien el contenido de las resoluciones no era público, sí aparecía una breve reseña en el BOE sobre estas operaciones. Ahora no se publica ni siquiera esta referencia. La única manera en principio para conocer esta información, sin ser parte notificante, es pidiéndola vía Ley de Transparencia. En definitiva, se trata de una materia muy relevante para todos los abogados y, en general, profesionales activos en procedimientos de M&A.

A juicio de Ward, el tema afecta a abogados de competencia, también a profesionales del derecho público o mercantilistas que se pueden ver afectados por estas operaciones que necesitan el visto bueno del Gobierno. Es un nuevo campo que se va a consolidar y en el que FDI como asociación puede aportar bastante por lo que hemos visto”.

Los siguientes pasos de esta entidad pasan por organizar un evento más institucionalizado y participativo contando con diversos stakeholders con intereses en esta materia para generar un debate productivo entre las partes implicadas.