Una mayor regulación de los delitos de odio en las redes sociales podría ser un riesgo evidente para la libertad de expresión

El crimen del menor asesinado en el pueblo toledano de Mocejón ha vuelto a sacar lo peor de las redes sociales, herramientas que ayudan a comunicar y a transmitir información pero que en esta ocasión han servido para el enfrentamiento desde comentarios cercanos al delito del odio.

Y, de nuevo, se ha puesto sobre la mesa el debate del control de las redes y el riesgo que supone para la libertad de expresión hacerlo sin medida.

En una comparecencia ante un programa de la cadena Ser, el fiscal de Sala de Delitos contra el Odio, Miguel Ángel Aguilar lanzaba su propuesta de romper con el anonimato en las redes sociales y reformar ese delito de odio para ir contra aquellos que vierten este tipo de comentarios. Aunque se trata de una iniciativa compleja porque lo primero que habría que hacer es modificar el Estatuto del Ministerio Fiscal para evitar cualquier subordinación del Ministerio Público al Estado.

En esa conversación Aguilar citaba la posibilidad de que los tribunales puedan deshacer el anonimato en el que se amparan muchos perfiles que difunden odio. También era partidario de una reforma del Código Penal en cuanto a la definición de los delitos de odio; y de imponer órdenes de alejamiento digital contra los condenados, impidiendo así que puedan reincidir sin apenas consecuencias.

El problema es que hoy por hoy, como expresa el fiscal especial contra los delitos de odio, no hay resortes que permitan forzar esta identificación si las redes no colaboran. Algunos expertos han propuesto exigir a las plataformas que soliciten a los usuarios datos identificativos, como su DNI, durante el proceso de registro. Pero la solución no convence a todos, ya que implica una aún mayor extracción de información personal por empresas cuyo modelo de negocio es explotarla con fines comerciales.

El fiscal Miguel Ángel Aguilar es partidario de eliminar el anonimato en redes sociales y hacer una reforma del Código Penal. (Imagen: Fiscalía)

A la espera de una posible regulación, Economist & Jurist ha pulsado la opinión de cuatro expertos, dos relacionados con el entorno digital como son los casos de Borja Adsuara y Víctor Salgado, quienes conocen bien la regulación existente tanto nacional como europea; y otros expertos vinculados al derecho penal como Paz Lloria y Juan Gonzalo Ospina.

Las opiniones de todos estos profesionales revelan que el debate sobre una mayor regulación de los delitos de odio debe hacerse con cuidado para evitar que se resienta la libertad de expresión.

Malos tiempos para la libertad de expresión

Borja Adsuara, abogado y consultor y uno de los padres de la Carta de Derechos Digitales, señala que no todo lo que se ha oído y leído en redes sociales en estos días hay que calificarlo como delito de odio; siendo necesario que lo califique un juez de lo Penal.

“El problema es que se ha creado la expresión discurso de odio para aquello que no es delito. Habrá que ver quién decide lo que es.  Aquí sí que hay un problema para la libertad de expresión. Si el Gobierno decide lo que es discurso de odio es posible que muchas críticas desaparezcan”, apunta Adsuara.

En su opinión, “una mala aplicación del Reglamento de Servicios Digitales lo que puede hacer es ‘administrativizar’ el delito de odio. Ya existen leyes como la Ley de Protección Integral al Colectivo LGTBIQ+ donde se incluyen multas hasta 40.000 euros por incidentes de odio. Esos incidentes los decide el director general del Ministerio de Igualdad”, expone el abogado, “esto es preocupante. Se hacen tanto leyes nacionales como autonómicas en las que se les da  potestad sancionadora  a la Administración sobre esos incidentes o delitos de odio frente a la tutela judicial efectiva garantizada por la Constitución”.

Borja Adsuara cree que muchos de estos mensajes en redes no son delito de odio, y apuesta por la autorregulación para evitar la censura en las redes sociales. (Imagen: Cesión propia)

Otro fenómeno que advierte Adsuara es la privatización: “La Unión Europea dice a las redes sociales que vayan borrando lo que quieran. En vez de defender la libertad de expresión que está en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, la Comisión les anima a borrar contenidos de odio o fakenews que ellos consideren, con la amenaza de multas muy graves si no se hace de forma rápida. Al final estamos en medio de la censura directa de las redes sociales o indirectas de los gobiernos”.

Desde su punto de vista “hay que valorar la orden de alejamiento digital, como pena accesoria si ya está condenado, como planteaba el fiscal Aguilar. Prohibir el acceso a Internet debe ser fruto de que se haya producido un delito muy grave con incitación a la violencia. La regulación que se plantee hay que hacerla con cabeza. No se puede legislar en caliente. Los poderes que se den a un Gobierno, otro gobierno lo puede aplicar en el futuro. Hay que reservar el Código Penal para lo más grave y que sea un juez quien decida si es o no delito de odio”.

A juicio de Adsuara “no es tanto reforzar el Código Penal como buscar una solución intermedia, entre la censura de las redes sociales y de los Gobiernos, es lo que viene en la DSA y en la Ley General de Comunicación Audiovisual y es la ‘corregulación’ que podría impulsar en este caso una autorregulación sectorial como ya lo hace Autocontrol de la Publicidad pero para contenidos no publicitarios. Eso supondría contar con un jurado formado por profesionales independientes donde se pudiera establecer unas normas para todas las redes sociales”.

Partidaria del alejamiento virtual

Paz Lloria, catedrática de Derecho Penal en la Universidad de Valencia, conoce bien el mundo de los delitos tecnológicos. Desde el grupo de trabajo creado para el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección del Menor en entorno digitales —del que en la parte penal Lloria y la fiscal Elvira Tejada forman parte— surgió la idea de impulsar la orden de alejamiento digital, como medida para los delitos sociales digitales en general. Se trataría de ese alejamiento concreto de la red social donde se haya cometido ese delito.

Esta jurista recuerda que son delitos donde se lesiona el honor, la dignidad; la integridad moral cometidos desde la tecnología. Se trataría de establecer una pena de la misma manera que se plantea en distintos asuntos con las órdenes de alejamiento. En el Código Penal, entre los artículos 33 y 45, se habla de medidas de alejamiento a nivel global que el juez aplica en determinados asuntos como elemento clave de cada sentencia.

Paz Lloria cree que la figura de alejamiento digital podría llenarse de contenido en el actual Código Penal, como el Supremo ya lo indicó que era posible en una sentencia del 2022. (Imagen: Universidad de Valencia)

“A este respecto tenemos todavía no hay alejamiento virtual como tal pese a que una sentencia del Tribunal Supremo (542/2022), la del youtuber al que se la priva de entrar en YouTube durante cinco años.  Esas penas de alejamiento deben ser muy concretas porque el acceso a Internet es clave para todos los ciudadanos”, comenta esta jurista.

A su juicio no cree que la mayor parte de los tuits vertidos por el crimen del menor Toledo sean delitos de odio “hay que diferenciarlo del discurso de odio que no está penalizado”. Cree que la regulación es adecuada. Partamos de la base que odiar nunca es un delito. Una cosa es que hablemos de un delito de incitación a la violencia. Una regulación mayor de estos delitos podría coartar la libertad de expresión. Sería bueno que las redes sociales pudieran aplica códigos de autorregulación sectorial  y algunas sanciones disciplinarias para esos usuarios.

Esta jurista es consciente que los delitos en redes sociales “tienen una dimensión que en el mundo analógico no tiene, eso genera lesión de bienes jurídicos que se dispara por la viralidad del comentario, el propio anonimato del autor del mismo. Al final hiera muchas sensibilidades. Si el fiscal Aguilar ha comentado en sus declaraciones lo del alejamiento digital es porque sabe que se están trabajando en este tipo de anteproyecto del que esperamos que los órganos correspondientes informen de manera positiva”.

Cuidado con el oportunismo jurídico

Para Juan Gonzalo Ospina, abogado penalista y socio director de Ospina Abogados, los delitos en redes sociales los entiende bastante bien. Desde hace años es una persona con miles de seguidores en redes sociales. Ahora lleva un asunto como es la acusación frente a Daniel Sancho, juzgado por el crimen de Edwin Arrieta en Tailandia.

“Todos los días hay algún comentario sobre mi persona por uno y otro motivo. Muchos son insultos pero no merecen la pena denunciarlo ante la lentitud de la justicia”, relata a E&J este letrado.

En su opinión “la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim) para todos los delitos telemáticos hace aguas. Se ha quedado desfasada. Todos los días se cometen delitos mucho más graves como son estafas online; delitos de robos de datos; o pornografía infantil. Y ningún fiscal plantea la reforma del Código Penal para mejorar este contexto. Realmente creo que lo que nos plantean ahora es más oportunismo jurídico. El fiscal de Sala ha hablado a un medio informativo pero no tenemos ningún documento clave”.

Sobre esta reforma que plantea Ospina se basa en “perseguir los delitos telemáticos existentes con seriedad y rigor. Es el caso de las estafas que te roban los datos en segundos y es complicado bloquear la transferencia que nos han hecho, cualquier denuncia que interpongas en un juzgado de guardia hasta que se admita puede llegar a pasar seis meses. Estas declaraciones del fiscal son una falta de respeto a la ciudadanía”.

En cuanto a los delitos de odio en redes sociales “hay que tener cuidado en la reforma, esto podría suponer una censura a cualquier crítica frente al partido en el Gobierno, evitar que a aquellas personas con sentencia firme no acceden a dichas redes o plataformas, puede ser útil. Pero otra cosa es la suspensión cautelar que puede plantear un fiscal en redes sociales sin autorización judicial. Ahí hay peligro. Ahora miso las fakenews o calumniar e injuriar en Internet puede salir gratis al infractor. Insultar en Internet sale gratis pero hacer delitos de odio contra colectivos está mal”.

En su opinión, “hay que preguntarse si los delitos de odio son el principal problema de la sociedad española.  Supone un coste importante de abogado y procurador para la víctima y no siempre logra esa compensación porque la cuenta puede esta fuera de España o no se puede localizar. Por los datos que conocemos no es lo más importante frente a las miles de estafas online que existen. De momento nadie ha planteado nada, ahora el consumidor tiene que pleitear contra los bancos”.

Juan Gonzalo Ospina cree que hay otros delitos digitales más importantes que el de odio. En la foto con su socia Beatriz Uriarte.(Imagen: Ospina Abogados)

Hay legislación que no se utiliza

Por su parte, Victor Salgado es socio director de Pintos & Salgado Abogados, boutique legal ubicada en A Coruña, especializada en estos primeros 25 años de vida en derecho digital.

Salgado confiesa que este tema de gestionar los delitos de odio en redes sociales es complejo. “Todo lo que sea tocar derechos fundamentales es un tema espinoso. La identificación en Internet es algo que podría ser útil si hubiera una herramienta de uso judicial para ello, pero no ha sido fácil hasta ahora por diferentes motivos”.

Desde su punto de vista “cualquier legislación que se quiera poner en marcha hay que hacerlo con sosiego. En nuestro caso tenemos una de las legislaciones más amplias del mundo, Europa legisla mucho y en nuestro país hay en vigor cerca de 150.000 normas. Lo importante es aplicar lo que tenemos de manera eficiente. Si se aprueba algo nuevo hay que tener en cuenta este acervo legislativo y la oportunidad del momento. En este caso cualquier normativa que modificarla la regulación de los delitos de odio no puede coartar la liberta de expresión”.

Este jurista recuerda que Europa ha aprobado eIDAS2, el nuevo reglamento de identidad digital y servicio de confianza. “Ahí con la cartera digital si se establecen mecanismos interesantes, otra como es como se ejecuten, porque permite sin revelar la identidad final en algunos casos comprobar elementos como si es mayor edad, o si tienen carnet de conducir entre otras cuestiones. Se mantendría el anonimato pero se garantizaría que la persona cumple una serie de requisitos a la hora de realizar una serie de transacciones”.

En la actualidad este jurista es consciente de lo problemático que es para la policía la identificación en redes sociales “las redes sociales colaboran poco y no siempre en plazas. Solo suelen atender lo que les dicen sus autoridades propias, cómo es el caso de Estados Unidos o China, cuando halamos de autoridades extranjeras no es sencillo establecer comisiones rogatorias. Sobre la DSA y la DMA europeas “establecen muchas obligaciones esas plataformas que tienen que cumplir en territorio europeo. Conocer bien estas normas y utilizarlas con cuidado nos pueden ayudar también en este tipo de asuntos”.

En esa reforma que plantea el fiscal de Sala Aguilar en un medio informativo parece claro que “el delito de odio ya está bien regulado en nuestro Código penal, en el artículo 510, se habla también de derecho digital y de la obligación de retirada de los contenidos. En el despacho hemos llevado asuntos de delitos de odio, al final se convierten en injurias o calumnias o los casos más graves acaban en integridad moral, eso supondría aplicar el articulo 173 del código Penal. Hablar de delito de odio es hacerlo porque hay connotaciones importantes sobre raza, identidad sexual o religiosas. Su asesoramiento requiere analizar cada caso de forma personalizada”.

Victor Salgado cree que una futura regulación de los delitos de odio debe hacerse desde el sosiego: «Nos jugamos mucho». (Imagen: Pintos & Salgado Abogados)