Volver al estadio anterior de la ‘Ley solo sí es sí’, una de las pocas vías para reformar la norma, según los expertos

Habrá reforma de la Ley Solo si es sí. Después de más de tres meses de funcionamiento de la Ley Orgánica 10/2022, que ha producido cerca de 300 revisiones de condena y una treintena de excarcelaciones, el Gobierno de Pedro Sánchez ha convencido a la ministra de Igualdad, Irene Montero, de la necesidad de reformar esta norma.

Los expertos consultados por Economist & Jurist reconocen estar sorprendidos por el empecinamiento del Gobierno por mantener una norma con serios problemas legales y que se saltó todos los informes preceptivos, tanto del CGPJ, como del Consejo Fiscal o el Consejo de Estado.

Al mismo tiempo, todos reconocen que no ha sido acertado suprimir la dualidad de figuras de delitos sexuales existentes en el Código Penal. De hecho, entienden que quizás la mejor solución de reforma de esta norma, que ya ha generado 338 revisiones de condenas y 33 excarcelados, sea volver a la reforma anterior a esta polémica ley.

El anuncio del Ejecutivo, no exento de debate interno entre la Irene Montero y los ministros socialistas, con el propio Pedro Sánchez a la cabeza de esta reforma, no frenará la sangría de manera inmediata, ya que los ya condenados en el momento de su entrada en vigor podrán acogerse a esta versión más benévola con sus sanciones por mucho que se modifique.

El principio básico de la jurisdicción criminal, “por ser la última ratio del sistema” jurídico, prohíbe “aplicar de forma retroactiva una ley que perjudique al reo”. Y, por tanto, obliga a “aplicarle siempre la más beneficiosa” aunque sea posterior a la condena impuesta.

Irene Montero. (Foto: Moncloa)

El propio Supremo lo aclaraba en la sentencia con la que resolvió, en firme, el recurso planteado por los futbolistas del Arandina contra su condena por un delito de agresión sexual contra una menor de edad.

El Alto Tribunal explicó entontes, por primera vez desde la aplicación de la ley, que “la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, como en este caso ha ocurrido”.

Así las cosas, los magistrados apuntaron cómo el alcance en el proceso de revisión de penas beneficiaría “no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa”.

Una norma que eludió el informe del CGPJ

Jose Miguel Macías, vocal del CGPJ, advierte que la reforma que ahora plantea el Gobierno de Sánchez, “solo será de aplicación a los delitos que se cometan a partir de la ley que entre vigor, el resto se va a beneficiar de las penas mínimas reducidas que estableció la ley de Montero.”

Ese jurista recuerda que el cambio normativo “no va a evitar en absoluto que las condenas que aún no se hayan revisado se puedan revisar, porque es la aplicación del precepto penal más favorable al reo. Por mucho que haya sido un error de la ignorancia y soberbia de este Gobierno que no ha preguntado a quien sabía, estamos hablando de una ley”.

En este contexto recuerda que a los condenados “se les aplicará siempre la ley más favorable que había estado en vigor desde que cometieron el delito y hasta que cumplan definitivamente su condena. Arreglar este desastre no lo arregla nadie”.

Jose Miguel Macías, vocal del CGPJ. (Foto: El Periódico)

Desde su punto de vista “lo más sensato sería volver a la reforma anterior de esta ley 10/22, que daba mucha más claridad para que los futuros criminales no se beneficien de esa reducción de penas. Sin embargo, volviendo a la situación anterior, los que hubieran cometido esos delitos o estuvieran condenados por ellos se beneficiarán de la ley Montero”.

Explica que “la ley penal más favorable siempre es de aplicación retroactiva. Lo dice la Constitución, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de la ONU que no se han tenido en cuenta”.

Sobre las declaraciones de la secretaria de Estado de Igualdad, Angela Rodriguez, de que el CGPJ avaló dicha ley, Macías lo desmiente “es el colmo del cinismo. Se les dijo por escrito en un informe técnico lo que iba a pasar. Nosotros no hemos avalado nada, su respuesta fue la de calificarnos como fachas”.

Una reforma compleja de realizar

Para Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la UAB, socio director de Morales Abogados Penalistas y miembro de la Junta Directiva de la Unión Española de Abogados Penalistas, destaca que los efectos de la Ley Solo sí es sí se sitúan “en el extremo opuesto de las intenciones del Ministerio de Igualdad, promotores de la reforma. Como decía Goya “el sueño de la razón produce monstruos”.

A su juicio, “este sueño de la razón ha consistido en suprimir la diferenciación legal entre el delito de abusos sexuales y el delito de agresión sexual, bipartición típica que estructuraba secularmente los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal”.

Para ese experto, “esta diferenciación de dos realidades delictivas se hacía bajo la premisa de identificar una escala probatoria en el consentimiento de la víctima en aras a diferenciar entre los casos de consentimiento viciado (abuso sexual) y el conseguido bajo circunstancias violentas o intimidatorias, que suponían la cercenación de plano de la libertad de la víctima”.

Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal. (Foto: E&J)

Sobre esta norma, Morales indica que “suprimida esta diferenciación, el arco de penalidad que introdujo la reforma de 2022 se amplió. Hubo de establecerse un límite mínimo inferior al que presentaba el de agresión sexual. Para entendernos, es como si se suprimiese la diferenciación entre el delito de lesiones y el delito de mutilaciones”.

“La unificación típica determina un marco de penalidad más amplio con un suelo más bajo, para abrazar las conductas menos graves que con anterioridad eran constitutivas del mero abuso sexual. El efecto de revisión de condenas estaba asegurado por mor del artículo 2.2 del Código Penal, que determina la aplicación retroactiva de la ley posterior favorable al reo”, comenta.

En su opinión, “este efecto era previsible pues el punto medio de la pena del nuevo delito de agresión sexual verifica un descenso por cuanto el límite mínimo ha bajado”.

También indica que “este es un problema de determinación de la pena en cada caso, que no se puede evitar en abstracto como intentó la Fiscalía General del Estado mediante una instrucción general de oposición a las rebajas de penas”.

Para este jurista “el problema tiene difícil solución si no se quiere retornar a las categorías delictivas de abuso sexual y agresión sexual para tornar las cosas a la racionalidad punitiva”.

“La otra solución es mantener la unidad típica que introdujo la reforma 10/2022 con una exasperación del límite mínimo de la pena, solución que sería contraria al principio de proporcionalidad y de la racionalidad punitiva. Por tanto, el arreglo no es fácil y puede tener incluso costes en términos de inconstitucionalidad”.

“Entre tanto, la Ley 10/2022, una vez entrada en vigor, seguirá teniendo sus efectos hasta que se apruebe un texto punitivo posterior que será aplicable solo para hechos posteriores a la entrada en vigor de ese futurible legislativo”, advierte

También comenta que “para hechos contra la libertad sexual anteriores a esa posible nueva ley, será aplicable en todo caso la Ley 10/2022 como ley favorable al reo, en lo que se denomina ley penal intermedia, que hace años en las facultades de Derecho explicábamos como casos de laboratorio, pero que se han convertido en realidad por la cascada incesante de leyes penales en los últimos tiempos.

El problema de una ley “ideológica”

A este respecto, Salvador Viada, fiscal del Tribunal Supremo y portavoz de APIF en el Consejo Fiscal, indica que es una ley mala “concebida en términos ideológicos en lugar de criminológicos. Si se utiliza el Código Penal desde tu particular ideología es muy perturbador porque el Código Penal está para castigar las conductas que inciden en la paz social”.

Salvador Viada, fiscal del Tribunal Supremo. (Foto: E&J)

Para este fiscal, “esta forma de ver el mundo desde la Ley Solo sí es sí ha producido un desajuste grave que determina que muchas personas vean reducidas sus condenas o que se les vaya a condenar a menos, esto es lo que pasará para los que ingresen en prisión a partir de ahora mientras no haya una nueva ley”.

A su juicio, el delito sexual siempre se ha construido sobre la falta de consentimiento de la víctima. Lo que pasa es que se castigaba con más gravedad desde el año 1995. Con Franco, en el Código Penal de 1973 las penas eran para la violación las mismas cuando no había consentimiento de aquellos que se utilizaba violencia e intimidación.

Este experto indica que en el año 1995 cambia el sistema, se trata de castigar con más dureza si hay violencia e intimidación. Y si no opone resistencia o esta dormida o drogada es un abuso sexual. Estas penas llegaban a ser de ocho a diez años de cárcel. Sin embargo, ahora en delitos de abusos sexuales se bajan las penas”.

Desde su punto de vista “con la nueva ley, si no hay consentimiento es lo mismo que si hubiera violencia e intimidación. No se distingue entre conductas más graves o menos graves, esa es la consecuencia. Por eso las penas tienen que ser más abiertas y eso produce que hoy muchos acusados por un delito grave que es ahora equiparado al menos grave genere una reducción de penas”.

Para este jurista “cualquier cambio de ley y endurecer las penas, no significa nada para quienes se benefician de las penas hoy. Un endurecimiento de penas no supone ningún perjuicio antes de su publicación en el BOE, solo a partir de la publicación. Con el cambio de ley que propone el Gobierno no se revierten las excarcelaciones anteriores”.

Sobre el cambio que se avecina “una solución sería volver a la reforma anterior desde el punto de vista técnico. Estaba mejor regulado, se distinguía lo más grave de lo menos grave. Había dos umbrales y había una jurisprudencia. Si se equipara la violencia con la no violencia estás fomentando la violencia. No tiene sentido. Lo lógico es castigar lo más duro que es lo más grave”.

El Consejo Fiscal ya avisó de lo que podía pasar

Por su parte, Cristina Dexeus, portavoz de la Asociación de Fiscales, mayoritaria en el Consejo Fiscal, recuerda que este organismo ya emitió un informe donde explicaba de forma descriptiva lo que podía pasar en cuanto a la reducción de penas. Cree que sería lógico que el Gobierno revisara esos informes si va a reforma la norma o pidiera algún asesoramiento para no caer de nuevo en otro error.

Cristina Dexeus, presidenta de la Asociación de Fiscales y miembro del Consejo Fiscal. (Foto: Asociación de Fiscales)

Sobre la reforma de esta norma que este lunes anunciaba el ministro de Presidencia, Félix Bolaños, como algo que se hará en breve “tendríamos que ver el nuevo texto y si sigue las directrices de órganos consultivos que ya anunciaron los problemas que se iban a generar si se hacia la reforma de esta manera”.

Para esta fiscal “es previsible que reajusten los tipos penales para reajustar la penalidad y luego hay algunos desajustes que dejan vacíos de contenido algunos tipos porque al hacer la reforma no se tuvo en cuenta la remisión a un delito concreto que ahora se ha visto reformado o ha cambiado articulado”.

Desde su punto de vista, “hay cuestiones que han dejado cojas o vacías de contenido por esa falta de detalle del redactor la norma. También se ha bajado el límite máximo de la pena sin ningún motivo que lo justificase. Habrá que ver cómo se hacen esos ajustes, aunque sin conocer el texto de esa nueva reforma tampoco podemos avanzar más”.

Para esta jurista, “lo suyo sería volver a la regulación anterior. Se puede suprimir la referencia al abuso sexual y se sigue denominando agresión sexual, pero hay que volver a la coherencia del sistema anterior de tipos y de penas. Hay que saber que lo que se haga es a futuro. Si se incrementan las penas será a futuro, no podrá tener efectos retroactivos con lo cual hasta la entrada de la nueva ley seguirá habiendo revisiones de condena a la baja”.

Desde su punto de vista “la ley Solo sí es sí carece de técnica jurídica suficiente. Lo que esperamos es que la nueva reforma tenga más solidez técnica y no genere más problemas, pero las prisas en reformar no son nunca buenas”.