“Swaps” o permuta financiera

Por Angels Roqueta. Abogada

EN BREVE: Este artículo desea dar una explicación accesible del origen, funcionamiento y finalidad de los denominados contratos “swaps”  así como de  la forma en que  han sido utilizados por las entidades financieras en los últimos años, que ha llevado a una creciente litigiosidad que se constata en el elevado número de demandas que se tramitan actualmente en los  juzgados y tribunales.

La mayoría de sentencias dictadas hasta la fecha se basan en la falta de conocimientos por parte de las personas físicas (en su mayoría consumidores) que suscribieron estos complejos contratos. Pero en el caso de las personas jurídicas las alegaciones sobre la complejidad del contrato podrían resultar insuficientes para obtener una sentencia favorable. Un argumento a tener en cuenta sería poder acreditar la falta de reciprocidad económica en las condiciones contractuales. Y si además de acreditar la existencia de un sesgo económico favorable, en todo caso, a la entidad financiera, se puede probar que, mediante la introducción de cláusulas complejas,  se limita el riesgo que pretendidamente quería cubrir el contrato, la argumentación queda mucho mas reforzada.

Concepto:

El término inglés  “swap” se ha definido como un contrato de permuta   financiera entre dos partes que acuerdan intercambiar contraprestaciones monetarias futuras de acuerdo con una fórmula financiera preestablecida.  Es un contrato bilateral, aleatorio, de tracto sucesivo,  en el cual los derechos y obligaciones de las partes, que se establecen en la fecha de suscripción de contrato,  dependen de un hecho que puede o no acaecer. El contrato existe, pero las  obligaciones y derechos surgen cuando el hecho futuro e incierto ocurre.

El “swap” más generalizado es el que se establece entre una entidad financiera (banco o caja) y su cliente (particular o empresa)  mediante el cual,

– El banco pagará al cliente, en determinadas fechas,  el valor que resulta de multiplicar un importe llamado nocional (si fuera una cantidad real sería un importe nominal)  por  un tipo de interés  variable (que suele ser  el Euribor)

o Nocional x tipo interés variable

– El cliente pagará al banco, en determinadas fechas, el valor resultante de multiplicar el mismo importe nocional  por un tipo de interés fijo

o Nocional x tipo de interés fijo

Por ello, en cada una de las fechas establecidas para las liquidaciones, se hacen los cálculos de la cantidad a pagar por el banco y la cantidad a pagar por el cliente y, una vez compensadas, resulta un valor que es la liquidación o saldo resultante,  a favor de una de las partes.

Concepto de derivado y de activo subyacente:

El “swap” es un instrumento financiero derivado

Un “derivado”, en términos coloquiales, es un contrato, en que la cuantificación de la obligación de una de las partes, depende de la cuantía que tome otro valor que se denomina “subyacente”.  El subyacente por tanto es el bien cuyo precio actúa como referencia. Este bien puede ser un bien real como el oro, el plomo, el precio del barril de petróleo, etc. o también puede ser un índice como el IPC, el IBEX, el Dow Jones, el Euribor, etc.

En los contratos swaps de tipos de interés, el  subyacente más habitual es el Euribor y en función de las fechas de liquidación se concretará en Euribor a 1 mes, Euribor a 3 meses, Euribor a 1 año, etc.

En los contratos swaps de tasas de inflación, el subyacente más habitual es el IPC (Índice de precios al consumo), aunque también podría ser el IPI (Índice de precios Industriales) o el IPS (Índice de precios de los servicios).

En los mercados de activos reales los subyacentes pueden ser metales (oro, cobre, etc.) o materias primas (trigo, barril de petróleo Brend, etc.)

Por tanto, en el contrato swap nos encontramos que para el cálculo del valor a pagar/cobrar, es decir, para poder cuantificar los importes debidos/acreditados por ambas partes, debe esperarse a comprobar, en la fecha establecida para la liquidación, el valor que toma el “subyacente”.

La representación gráfica de un contrato swap de tipos de interés es la siguiente: Una parte (en general la entidad financiera) paga en función del Euribor 3M (Euribor a 3 meses es la referencia para el cálculo del  valor del “subyacente”) y la otra parte (en general el cliente) paga una tasa fija de interés que establecen en un 4%. En cada fecha de liquidación se comparan las cantidades a pagar/cobrar de ambas partes y se suele liquidar por la diferencia.

En la representación anterior tenemos que:
– Línea amarilla: 4%  interés fijo a pagar por el cliente
– Línea azul: Euribor a 3 meses la cantidad a pagar por  la entidad financiera

En cada fecha de liquidación, se calcula la diferencia entre el Tipo fijo y el Tipo variable (Euribor) y se calcula y liquida por la diferencia de tipos. Este porcentaje se multiplica por el valor nominal (o nocional).  Si el tipo fijo es superior al Euribor, el cliente paga (el banco cobra), y si el tipo fijo es inferior al Euribor, el cliente cobra (el banco paga).

Características fundamentales del contrato “swap”

El contrato swap, por ser un instrumento financiero derivado tiene las siguientes características generales:

1) Establece unas fechas de liquidación parciales, en las que se compara la evolución del subyacente que servirá para determinar las cantidades a pagar/cobrar por ambas partes. En cada liquidación parcial se calcula y contrapone una cantidad que suele ser fija, a cargo de una de las partes (que suele ser el cliente) y una cantidad “variable” a cargo de la otra parte (que suele ser la entidad financiera) y por el importe neto de la resta, se procede al pago/cobro.

2) Importe sobre el que calcular las liquidaciones. Al ser  independiente de un contrato de crédito, el tipo de interés (fijo o variable) no se calcula sobre la cantidad nominal o principal del préstamo sino sobre una cantidad “ficticia-estimativa-nocional” que se establece en el contrato.  Esta cantidad suele tener cierta similitud al importe de los créditos que ha otorgado la entidad financiera al cliente, o bien al importe total de todos los créditos que tiene el cliente con diversas entidades financieras (que se concreta en el saldo que consta en CIRBE – Central de información de riesgos del Banco de España) aunque contractualmente se hace constar que no hay una correlación directa entre esta cantidad y el contrato de préstamo o los préstamos que tenga otorgados el cliente en diversas entidades.

3) Valor del subyacente en la fechas de cálculo. Es el valor que tendrá en el futuro el IPC, el Euribor, el importe de compra venta del trigo o del petróleo, etc. Son valores inciertos, aunque puedan establecerse tendencias de futuro, no son totalmente cuantificables en la fecha del contrato. En cambio, en el momento de las liquidaciones pueden asignarse los valores de modo cierto, ya que son valores publicados y de general conocimiento. Otro problema sería si por alguna causa no pudiera calcularse este valor del subyacente por dejar de tener un valor conocido y deviniera incalculable.

4) Fecha final de vigencia del contrato. Es la última de las liquidaciones. La principal dificultad estriba en el caso de tener que calcular la liquidación de este contrato en el supuesto de un vencimiento anticipado. Es decir, que una  de las partes solicite la liquidación del contrato con anterioridad al vencimiento previsto. Ello suele comportar ciertas penalizaciones no cuantificadas a priori y tener que valorar la forma y modo en que debe liquidarse el valor futuro del subyacente, ya que es una variable futura, incierta y todavía no se ha producido.

Swap de tipos de interés  equilibrado entre las partes contratantes

Lo denominamos “swap equilibrado” cuando las contraprestaciones dadas y recibidas, por las  dos partes del contrato: entidad financiera – cliente, están en unos términos de intercambio razonables. Hay un cierto equilibrio entre las cantidades a pagar y a cobrar.  Ahora bien,  hay que tener en cuenta que en el momento de la firma del contrato, una de las cantidades es “futura e incierta” y por ello la comparación se da entre una cantidad cierta y una  cantidad “futura e incierta de la evolución de un índice o subyacente” que en este caso sería la evolución del Euribor.

Un ejemplo gráfico de funcionamiento equilibrado de una permuta financiera de tipos de interés es la que a continuación se expone.

Cada mes se compara el Euribor con el tipo de interés fijo pactado en el contrato y  se procede a la liquidación entre ambas partes. Será a favor del banco si el tipo de interés fijo es superior al Euribor. Será a favor del cliente si el tipo de interés fijo es inferior al Euribor.

Swap de tipos de interés  desequilibrado entre las partes contratantes

Hablamos de “swap desequilibrado” cuando las contraprestaciones dadas y recibidas, por las  dos partes del contrato: entidad financiera – cliente, están en unos términos de intercambio en que las zonas de “permuta” son casi siempre favorables a la entidad financiera. Y ello se consigue mediante atribución diferente de riesgos entre las partes.   Si el Euribor baja el cliente paga, pero si el Euribor sube,  la entidad financiera “casi no paga” por lo que las liquidaciones serán “casi siempre” favorables a una de las partes.

Un ejemplo gráfico de funcionamiento desequilibrado de una permita financiera de tipos de interés es la que a continuación se representa. Cada mes se compara el Euribor con el tipo de interés fijo pactado en el contrato y se procede a la liquidación entre ambas partes. Ahora bien, se introducen en el contrato unas cláusulas que establecen unas “barreras” que favorecen únicamente a una de las partes (la entidad financiera). En el gráfico siguiente representada por la línea roja.

En el siguiente gráfico tenemos:

– Si el Euribor es inferior al tipo fijo, el cliente paga, la liquidación será a favor del banco.
– Si el Euribor es superior al tipo fijo, la entidad financiera debe pagar, pero en este caso actúa la barrera (línea roja) que limita la cantidad a pagar. (la barrera se fija en unas décimas superiores al tipo fijo, con una doble consecuencia de limitar el riesgo de la entidad y de no servir de cobertura respecto a la subida de tipos de interés.

En estos contratos desequilibrados, no puede darse una evolución incierta de la parte variable ya que la cláusula de las barreras o “knocks in”  actúan como limitadoras del riesgo que asume una de las partes. Y en consecuencia, la finalidad de cobertura del riesgo no se consigue con el contrato otorgado.

¿Por qué se han difundido y extendido los “swaps”?

Es sorprendente constatar que estos contratos  con cláusulas complejas en contenido y cálculos se han suscrito por personas físicas y jurídicas que son particulares y pymes. Es decir, que una de las partes evidentemente no tiene un perfil de “experto financiero” según definiciones del propio sistema financiero que recoge la norma CMOF (Contrato Marco de Operaciones Financieras).
En mi opinión personal hay diversas causas que han concurrido conjuntamente y que explican el por qué se han introducido, extendido y difundido estos contratos, tan complejos y arriesgados, entre contratantes de bajo perfil financiero:

a)  En los años 2005-2006 se extiende una práctica generalizada entre los particulares y empresas por la que se negocian los créditos (pólizas de crédito e hipotecas) en base a tipos de interés variable. Y es muy común que estos deudores se sienten a negociar con las entidades bajo premisas o términos como: ¿Qué tipo de interés se me aplicará a la hipoteca? ¿Será Euribor más 0.5 puntos o Euribor más 1 punto? Es decir, la posición del futuro acreedor,  ante la liquidez extrema del mercado, y la difusión de cierta cultura sobre los tipos de interés, le permite negociar y conseguir créditos a un bajo tipo de interés variable.

b) Las entidades financieras ven reducidos sus beneficios, su “margen de intermediación” ya que por un lado los tipos de interés están  muy bajos y como ellos aplican un porcentaje sobre esta cifra baja, el resultado es que su margen es mucho más reducido. Y por ello ven necesario buscar “productos financieros” que les reporten mayores beneficios.

c) Los “swaps” son estos nuevos “productos financieros” que se venden  muy bien en las  oficinas bancarias. Ante la petición de un crédito, la entidad financiera le sugiere (o en algunos casos le obliga) a suscribir un contrato anexo al crédito principal y del que se dice que actúa como “un seguro ante subidas de los tipos de interés”.  El particular que ha suscrito la hipoteca a un Euribor más 1 punto y que no sabe a ciencia cierta qué intereses acabará pagando, le explican que no se preocupe que puede también tener un interés fijo suscribiendo el contrato swap adicional.

d) Desde finales del 2005 y hasta mediados del 2008, el Euribor tiene una tendencia ascendente y por ello cualquier contrato que limitara esta incertidumbre era bien acogido por los futuros deudores bancarios.

e) En los primeros contratos swap suelen darse unas condiciones de equilibrio entre ambas partes respecto a los riesgos que asumen, pero poco a poco las entidades financieras ven la posibilidad de “vender estos contratos swap en el mercado financiero” y para ello necesitan limitar los riesgos. Esta limitación de riesgos se realiza mediante la introducción de límites a la parte que el banco  tuviera que pagar en el futuro.

La litigiosidad se ve aumentada cuando, a partir de octubre de 2008 empieza a bajar el Euribor con lo que las liquidaciones resultan siempre favorables a las entidades financieras. Y cuando el particular o empresa acude a la entidad financiera para rescindir el contrato, se encuentra ante una liquidación por vencimiento anticipado cuyo montante supera  todas las expectativas respecto a su importe y además no existe una regla clara de cómo se ha calculado esta cantidad, o en todo caso se remite “a unos valores de mercado” que aun siendo un experto en la materia es difícil de explicar y cuantificar.

Conclusión 

Los contratos de permuta financiera tienen su razón de ser en la cobertura de un riesgo futuro incierto como puede ser: la evolución de tipos de interés; la evolución de la tasa de inflación; o la previsión en los tipos de cambio con moneda extranjera.

En los contratos swaps,  las entidades financieras suelen ser la parte del contrato que permite a la contraparte (cliente) pasar de un pago futuro incierto a un pago cierto reduciendo el nivel de riesgo asumido en el pago de obligaciones ciertas.

Ahora bien, la situación del mercado crediticio ha llevado a algunas entidades a introducir cláusulas oscuras, sesgadas y favorables únicamente a las entidades financieras que llevan a un desequilibrio económico en las contraprestaciones entre las partes.
La falta de conocimientos técnicos en materia financiera ha comportado la anulación de estos contratos cuando han sido suscritos por particulares.

En el caso de contratos suscritos por empresas, además de acreditar la falta de conocimientos, es necesario y conveniente aportar pruebas periciales que demuestren la existencia de un desequilibrio económico-financiero previo, en el momento de la contratación, entre las futuras contraprestaciones entre ambas partes, para que sea apreciada la existencia de anulabilidad del contrato, por parte de los juzgados y tribunales.

Asimismo, es importante analizar y valorar la forma en que se haya pactado la resolución anticipada del contrato, para determinar si hay sesgo o desequilibrio en la cuantía a pagar en estos casos.

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