Incidencia de la reciente Ley de jurisdicción voluntaria sobre el Derecho de familia

Por Francisco Vega Sala. Abogado Ex Presidente de la “Asociación Española de Abogados de Familia” y de la “Societat Catalana d’Advocats de Familia”

En principio, una ley debe ser para regular un sector de la vida social, así, por ejemplo, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) debe contener la normativa sobre el alquiler de viviendas, pero no siempre sucede así, pues algunas leyes además de regular su propia materia, contienen normativa sobre otras materias. El ejemplo más emblemático son las leyes de acompañamiento de los presupuestos del Estado, donde puede encontrarse de todo.

La Ley 15/2015, de 2 de Julio, de jurisdicción voluntaria (LJV) pertenece a este segundo grupo, así que, no sólo regula la tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria, que es su materia propia y específica, sino muchas más cosas relacionadas poco, mucho o nada, con la jurisdicción voluntaria y no sólo procesales, sino también substantivas,  llegando a modificar 36 artículos del Código Civil, (lo que significa casi el 5% de su articulado), el Código de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil, los Acuerdos de cooperación con las distintas comunidades religiosas, la Ley del Notariado y otras muchas leyes de menor entidad.

1. Incidencia de la LJV en el Derecho de familia

Con esta cantidad y variedad de modificaciones no es de extrañar que la LJV incidida en el Derecho de familia, especialmente en relación al matrimonio, y a las soluciones que el Derecho puede aportar a su crisis (la separación y el divorcio).

1.1.- Modificaciones en torno a la celebración del matrimonio

a)   Edad para contraer. Hasta la entrada en vigor de la LJV se podía contraer matrimonio a partir de los 16 años y con dispensa a partir de los 14 años. La LJV ha suprimido la dispensa por razón de edad, por tanto, los menores de 16 años no pueden contraer matrimonio y los mayores de 16 años pero menores de 18, solo si están emancipados. A partir de los 18 años al ser mayor de edad no hay, por este motivo, impedimento alguno para contraer.

b)   El matrimonio en forma religiosa. Hasta la entrada en vigor de la LJV el matrimonio podía contraerse en forma religiosa, cuando el Estado lo acordaba con una confesión religiosa o, sin necesidad de acuerdo alguno cuando el Estado lo autorizara, con lo cual el Estado siempre tenía el control de la forma religiosa

La LJV generaliza esta autorización que debía dar el Estado; ahora es suficiente que la confesión religiosa haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España para que pueda celebrar matrimonios con eficacia civil. Si tiene este reconocimiento depende de la confesión religiosa el tener o no tener un matrimonio.

c)   El matrimonio ante Notario. Es práctica totalmente nueva, pues nunca había existido en el Derecho español, este forma de celebración, aunque no es nueva en el campo del Derecho, pues existe en otros ordenamientos jurídicos. Está previsto que en un futuro próximo, el Notario pueda tramitar también el expediente previo, necesario para comprobar que se dan todos los requisitos necesarios para contraer. A nuestro entender, falta un reglamento, regulando el lugar o lugares en que el Notario puede celebrar, no vaya a convertirse esta forma de celebración en una feria de espectáculos, a cual más original. No hay que olvidar que el matrimonio es un negocio jurídico con contenido económico, y el dinero es cosa seria.

1.2. Modificaciones en torno a la separación y el divorcio.

La separación y el divorcio se han venido considerando como las soluciones que el Derecho podía dar a las crisis matrimoniales. La LJV podría haber abierto una nueva posibilidad.

a)    La separación. En su origen era el derecho que tenía el cónyuge inocente para apartar al culpable, pero desaparecida toda culpabilidad en los procesos matrimoniales, la separación no era más que la autorización que daba el Juez para que unos esposos pudieran vivir separadamente sin dejar, por ello, de continuar casados. Podía tramitarse de mutuo acuerdo o en forma contenciosa, pero en ambos casos resolvía el Juez y se regía por el principio de orden público, lo que quiere decir que el Juez quien tiene la última palabra.

Con la LJV, que ha modificado el Código Civil, la separación solamente se tramita ante el Juez, cuando hay hijos menores o mayores incapacitados, sea en forma contenciosa o de mutuo acuerdo. Si no hay hijos menores, o mayores incapacitados solo pueden tramitarse la separación en forma amistosa y no ante el Juez sino ante el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario. Esta separación de mutuo acuerdo ante el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario no se rige por el principio de orden público, si no por el principio dispositivo, es decir el de la autonomía de la voluntad, pudiendo los esposos regular su nuevo estado de la forma que consideren más oportuno. De aquí puede resultar que lo que empezó siendo un derecho para el cónyuge inocente y un castigo para el culpable pueda convertirse en otra forma de organizar la convivencia como sucede en otros ordenamientos y en otras sociedades donde esta forma de organizar la convivencia, conocida con el nombre de LAT (Living apart togather) es frecuente y aceptada

b)    El divorcio.- El divorcio es un instituto jurídico totalmente distinto de la separación, pues si bien es cierto que también nació como un remedio jurídico a la crisis matrimonial, es un remedio mucho más radical porque con él se extingue el matrimonio y los esposos dejan de serlo.

El divorcio ha quedado mucho menos afectado por la LJV que la separación. Puede seguir tramitándose, de mutuo acuerdo o contenciosamente, tanto si hay hijos menores como si no los hay. En forma contenciosa necesariamente ante el Juez y en forma amistosa si hay hijos menores ante el Juez, pero si no los hay, ante el Letrado de la administración de justicia o el Notario.

1.3. Los procedimientos para la separación y el divorcio de mutuo acuerdo.

Hasta la LJV  tanto las separaciones como los divorcios se tramitaban en los Juzgados de 1ª instancia y decidía el Juez. La LJV  ha dado entrada a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios pero no con la amplitud que tenían los Jueces sino con ciertas limitaciones. Letrados de la Administración de Justicia y Notarios solo pueden tramitar separaciones y divorcios de mutuo acuerdo pero no contenciosas pues, ni los unos ni los otros pueden decidir por qué no tienen poder de jurisdicción que solo lo tienen los Jueces.

Letrados de la Administración de Justicia y Notarios solo dan fe, no deciden, por ello solo pueden tramitar los mutuos acuerdos que suponen recoger la voluntad de los cónyuges, mientras que en los procedimientos contenciosos hay que decidir lo que es no recoger la voluntad de los cónyuges sino aplicar la Ley, lo que significa decidir la contienda y esto, el decidir la contienda, es lo que se llama poder de jurisdicción que, como hemos dicho y no nos cansaremos de decirlo, solo lo tienen los Jueces y  nadie más que los Jueces.

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