17 de diciembre de 2021: cuenta atrás para implantar un canal de denuncias en las empresas

El Estado deberá implementar o adaptar los canales externos de denuncias y los procedimientos asociados para la investigación y comprobación de los hechos denunciados

El próximo 17 de diciembre de 2021 expira el plazo para que España transponga la Directiva comunitaria 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea, conocida asimismo como Directiva sobre Whistleblowers.

Consciente de la dificultad que implica para las empresas medianas, la propia Directiva en su artículo 26.2, amplía el plazo para la transposición de la Directiva en lo relativo a las entidades del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, extendiendo el plazo como máximo hasta el 17 de diciembre de 2023.

Dicha Directiva establece un marco jurídico armonizado para toda la Unión Europea, estableciendo unas normas mínimas comunes en todos los estados de la UE para garantizar una protección efectiva de aquellas personas que, en el seno de organizaciones públicas o privadas, denuncien o aporten información relativa a infracciones del Derecho de la Unión.

A través de la mentada Directiva, se establecen normas mínimas comunes (Foto: Economist & Jurist)

Adicionalmente, la Directiva establece la obligación para las entidades del sector público y privado, de implantar canales y procedimientos de denuncia interna y la obligación dirigida a los Estados, para que adicionalmente, establezcan canales y procedimientos de denuncia externa, independientes y autónomos, que serán gestionados por las autoridades competentes designadas por cada estado miembro.

A través de la mentada Directiva, se establecen normas mínimas comunes, que cada Estado, y por ende, también España, podrá incluso reforzar los niveles de protección mínimos establecidos, si lo estima conveniente, tanto en el plano subjetivo (determinación de otros sujetos que estén obligados a implementar los canales de denuncia) como en el ámbito material, (extendiendo el catálogo de infracciones que pueden ser denunciadas o comunicadas).

El catálogo de irregularidades o infracciones en las que el denunciante gozará de la protección de la Directiva se halla regulado en el extenso artículo 2.1, que incluye: la contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, seguridad de los alimentos, bienestar de los animales, salud pública, protección de los consumidores, protección de la privacidad y de los datos personales, redes y sistemas de información, fraude que afecte a los intereses financieros de la UE, entre otros

El catálogo también incluye infracciones relativas al mercado interior, incluidas las infracciones en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, actos que infrinjan las normas del impuesto de sociedades y prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades.

También resulta extenso el número de sujetos que pueden ser objeto de protección (art. 4), en las que además de los trabajadores asalariados y funcionarios, se adicionan los no asalariados, los accionistas, miembros de los órganos de administración, dirección o supervisión de una sociedad, los voluntarios y becarios en prácticas, los empleados de contratistas, subcontratistas y proveedores.

La Directiva incluso extiende el amparo a los ex trabajadores una vez finalizada la relación laboral o los que –sin haber sido trabajadores- hayan participado en un proceso de selección o negociación precontractual, cuando la información de las infracciones haya sido obtenida en el marco de dicho proceso de selección. De ello se deduce que, al no formar parte de la empresa, aquellos se sentirán más proclives a denunciar supuestas irregularidades si además, se les otorga protección.

Pero no solo serán merecedores de protección los denunciantes, sino que dicha protección se podrá extender a los que le hayan ayudado a interponer la denuncia, compañeros de trabajo o familiares y a las entidades jurídicas propiedad del denunciante o para las que trabaje o mantenga cualquier relación de tipo laboral.

En el sector privado, la obligación de implementar los canales y procedimientos de denuncia interna será de aplicación a las entidades privadas que tengan 50 o más trabajadores, entidades privadas con un volumen de negocios o balance anual igual o superior a 10 millones de euros y, entidades privadas de cualquier dimensión que operen en el ámbito de los servicios financieros o que sean vulnerables al blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Las empresas con menos de 50 trabajadores o los municipios con menos de 10.000 habitantes podrán ser eximidos de la obligación de implantar un canal de denuncias interno.

Una vez interpuesta la denuncia, las entidades tendrán tres obligaciones principales: garantizar la confidencialidad, dar respuesta al denunciante y corroborar los hechos denunciados.

Uno de los aspectos de mayor interés radica en que los denunciantes tendrán a su alcance distintos canales de denuncia a los que podrán acudir, si bien, deberán seguir el siguiente orden de prioridad:

• El denunciante deberá a comunicar las irregularidades de las que haya tenido conocimiento a través de los canales de denuncia internos establecidos en la empresa que siempre deberán garantizar la confidencialidad de la información comunicada y la identidad del denunciante.
• En el caso de que los cauces internos no den el debido curso a las denuncias presentadas o que no disponga del citado canal, el denunciante podrá denunciar por los canales de denuncia externos dispuestos por las autoridades competentes designadas por cada Estado.
• Como última ratio, y de forma subsidiaria a los canales anteriores, el denunciante tendrá la posibilidad de realizar una revelación pública de las infracciones o irregularidades, pudiéndose acoger a la protección que brinda la presente Directiva si ha denunciado previamente por los canales internos y externos habilitados sin obtener un resultado satisfactorio, o si exista un peligro inminente y manifiesto para el interés público.

Como resulta obvio, la implementación de todos estos requisitos exigidos por la Directiva obligará a muchas entidades privadas a realizar profundas modificaciones en los canales de denuncia que ya tengan implementados, así como también exigirá profundas modificaciones en los procedimientos de seguimiento, comprobación y registro de dichas denuncias, adaptándose a los exigentes y extensos requisitos que ahora entrarán en vigor.

Para aliviar la posible carga que suponga la implantación de los canales de denuncia interna, se prevé que la gestión pueda ser realizada internamente, por una persona o departamento encargo al efecto, o también externalizada a un tercero externo.

También se verán obligadas las entidades del sector privado y público a abrir dichos canales de denuncias a terceros ajenos a las entidades, permitiendo que puedan acceder y comunicar hechos supuestamente irregulares, lo que sin duda, generará situaciones conflictivas cuando exista un trasfondo laboral (en caso de extrabajadores) o contractual mercantil (en caso de proveedores, contratistas, etc.) o acuerdos de confidencialidad.

En el mismo sentido, el Estado deberá implementar o adaptar los canales externos de denuncias y los procedimientos asociados para la investigación y comprobación de los hechos denunciados, si bien en España, diversos entes reguladores ya disponen en la actualidad de buzones de denuncia, como la CNMC, CNMV o las oficinas antifraude de Cataluña y Valencia, entre otros.

Finalmente, la Directiva prevé que se establezca un régimen de sanciones para las personas físicas o jurídicas que impidan o intenten impedir las denuncias, adopten medidas de represalia o abusivas o incumplan el deber de confidencialidad.  También se prevé sanciones proporcionales y disuasorias hacia los denunciantes que hayan obrado de mala fe, comunicando o revelando públicamente información falsa.