La libertad de testar

Por José Juan Pintó Ruiz José. Doctor en Derecho. Abogado

I – INTRODUCCIÓN

1. El impulso motivador de la acción legislativa

En el año 1585 la Constitución «Celando por la conservación de las casas principales»([1])  agrandó substancialmente el principio de la libertad de testar por cuanto la más gravosa legítima justinianea ([2]) se uniformiza y se fija en un cuarto, sea cual fuere el número de hijos y este límite también opera con respecto a la legítima de los ascendientes. Quedan pues ¾ partes de la herencia como de libre disposición, estableciendo además que tal legítima puede satisfacerse en dinero y no necesariamente en bienes de la herencia ([3]). Todo ello abrió la puerta, como diría Roca Sastre ([4]), no ya solo a la conservación de las casas principales, sino a la conservación de todas las casas, ora principales, ora modestas y además a su esplendor, y a su vez, a una consecuente activación de la edificante libertad civil, al amparo de la autonomía de la voluntad que generó  tantas y tantas instituciones útiles.

Es en este momento cuando la libertad de testar se agranda y se torna fecunda, gracias a dos importantes resortes, que evitan la división y descomposición del patrimonio hereditario, especialmente rural ([5]).

Primer resorte: Reducción y uniformización de quantum legitimario

Segundo resorte: La legítima no es el derecho a percibir unos bienes de la herencia, una parte de los bienes de la herencia sino que al poderse pagar en dinero (a opción del heredero) es el derecho, no a recibir bienes, sino a percibir un valor. Como diría y dijo lapidariamente ROCA SASTRE la legítima no es una «pars bonorum» sino una «pars valoris bonorum» ([6]).

Esta así proporcionada agilidad ha permitido el nacimiento de los heredamientos en favor de los futuros cónyuges, los recíprocos entre ellos (llamados «mutuales») y los en favor del hijo designado entre los hijos nacederos del matrimonio a celebrar (designado mediante prelaciones: edad, sexo, nupcialidad).

Esto ha permitido crear un sistema complejo ([7]) que en sus sucesivos encadenamientos contempló el incremento del patrimonio rural, gracias a la feliz gestión de los sucesivos dueños, pero este entramado era tal que aunque los sucesivos dueños eran jurídicamente tales dueños y señores, no se sentían como señores meramente gravados, sino en verdad, como simples administradores y gestores de un patrimonio que perteneciera a la familia, en su sucesión generacional. Un antiguo esplendor, una riqueza y un bienestar que era evidentemente centrífugo,  proporcionó esplendor a la casa pairal pero sirvió también de germen, de grano de mostaza para el posterior bienestar y mejor vida urbanos Y de inmediato generó un gran bien para la casa rural, pero también – repito –  contribuyó mediata e indirectamente al desarrollo urbano. Los legitimarios pese a su derecho de casa ([8]) llenaron con su esfuerzo y el importe de sus legitimas  el territorio urbano: nutridos pues «ab initio» por la casa madre; fueron sacerdotes, militares, profesionales tales como médicos, ingenieros, juristas en sus diversas facetas, comerciantes o emigrantes, que enriquecidos retornan muchas veces, acudiendo en auxilio de la casa madre en momentos dramáticos para ésta. No fue todo este entramado un acto creador del legislador. Fue el legislador quien, a partir de 1960 recogió el fruto de tal libertad civil.

Y aquel esplendor que para el agro representó esta creación – que el Notario supo encauzar, formalizar e institucionalizar – fue tan atractivo, mereció tanta admiración que se ha producido una tendencia, un sentir según el cual si tanto bien se consiguió en el agro ¿por qué no podía ampliarse esta previsión  y conseguir ahora algo parejo para la empresa mercantil urbana?

Esta admiración por un pasado ahora ya periclitado ([9]) es el que ha conducido al legislador a intentar «crear» algo que aunque en situaciones radicalmente distintas pudiera ser igualmente útil y esperanzador. Pero la nueva norma no vino de la consuetudo de abajo a arriba, sino que viene «de arriba a abajo».

2. La protección institucional de la libertad de testar

Frente a las agresiones indebidas a la libertad de testar ([10]) ésta ha estado siempre propiamente defendida ([11]) por la conciencia social, debiendo destacar al efecto algunos resortes:

a. La cláusulas «ad cautelam» testamentarias

Estas cláusulas evidentemente son ahora tan mal vistas que el derecho positivo actual solo alude a ellas en sus disposiciones transitorias ([12]) que suelen atribuirles eficacia solo en cuanto sean anteriores a la legislación supresora.

Desgraciadamente con frecuencia más intensa que aquella que pudiera calificarse de excepcional, la codicia humana, más allá del afecto familiar aun sentido, se lanza a presionar al testador, con nada despreciable vigor, y además se produce un choque de presiones que se traducen, no solo en los por demás abundante litigios sucesorios – básicamente interpretativos sino que en vida, sobre todo en el último  periodo vital. Inútilmente los letrados en ejercicio hemos sido requeridos por el testador futuro, para asistir a reuniones conciliadoras, y lograr aquello que tantas y tantas veces proclama el futuro testador «Yo quiero que todos quedéis contentos, ayudarme a acertar». El resultado, salvo honrísimas excepciones, suele ser un fracaso y un incremento de las discrepancias.

Esto ocurre, y es frecuente; la agresión a la libertad de testar es una triste perceptible e hiriente realidad.

La cláusula ad cautelam era un remedio eficaz siempre, pero sobre todo era algo imprescindible, para cubrir la libertad de testar, de aquel hombre enfermo, próximo a fallecer pero aún consciente, que vive en compañía de su heredero, su nuera y su nieto en la casa pairal, apartados de la ciudad. Y allí, un buen día, el Notario se presenta a arreglar las cosas. El Notario escrupuloso, exige quedarse a solas con el testador.Pese a ello, aun a solas el testador, no puede, no se atreve a contrariar a quienes le cuidan, y tiene miedo (aunque sea indebido, o injustificado, pero lo tiene) y teme que en el nuevo acto de última voluntad aquellos legados, aquellas atribuciones particulares antes dispuestas no se expresen, si es que no se revocan. Que tranquilad no se le proporcionaba al testador cuando él sabía que si en el nuevo testamento que otorgaba bajo presión (fuera real o fuera solo temida) no se incluía la voz o clave secreta (como un nombre propio, un número o una jaculatoria, dispuesta en el testamento anterior) aquel nuevo testamento no seria eficaz y continuaba siéndolo el anterior acto de última voluntad, que así –  repito – continua vigente y eficaz.

El testamento otorgado dotado de cláusula ad cautelam era siempre un testamento muy meditado, muy consciente y protector esplendoroso de la libertad de testar, si el testador quería que el siguiente (o siguientes) fuera válido incluía la frase o clave que solo él sabía; pero si se sentía presionado, si no quería que fuera eficaz, omitía la inclusión de la frase o clave y automáticamente el testamento fruto de la presión era ineficaz ([13]).

Pero en la modernidad las cláusulas ad cautelam han venido ineficaces, incluso suprimidas en Cataluña. Y ha sido una lástima ([14]).

b. Todas las interpretaciones que atendiendo a las correspondientes disposiciones del ordenamiento jurídico vigente y aplicable modalicen o atemperen la intangibilidad de la legítima, expuestas en el luminosísimo discurso de ingreso en esta Academia del académico numerario D. Ángel Martínez Sanchíz ([15]).

c. La supresión en el derecho civil de Cataluña, de todas las reservas que al modalizar la disponibilidad de los bienes reservados en favor de los reservistas afecta a la libertad de testar. Estas reservas pues ([16]) desaparecen y ello se confirma en el Código civil de Cataluña con toda claridad ([17]).

d. Testamento eficaz a los 14 años. La necesidad de facilitar el otorgamiento del testamento, ensanchando los límites de la libertad de testar, es tal, que a los 14 años ([18]) antes de alcanzar la mayoría de edad o la emancipación en que deviene la plena capacidad de ejercicio ya se puede testar. Esta facilidad racional ([19]) muestra de manera evidente, la conciencia social que existe de la intensidad con que se acoge, el principio de la libertad de testar. Ya a los 14 años pues, se puede testar, se tiene la libertad de testar o no testar. Dada esta amplitud, la intensa evidencia de que la libertad de testar es un bien para quien usa de ella, para su familia y para la sociedad, comporta la consecuencia de que las restricciones a la libertad de testar y las normas que legitimen la supresión de la libertad de testar, son de interpretación restrictiva, como son a su vez de interpretación restrictiva los negocios jurídicos que supriman o modalicen tal libertad de testar. En este sentido, esta testamentifacción activa a partir de los 14 años comporta una influencia decisiva y por demás significativa en orden a que la prevalencia de la libertad de testar exige que las normas que la restringen – insisto – sean de interpretación restrictiva.

e. Protecciones especiales. El respeto a la liberta de testar es tal que el ordenamiento jurídico proscribe todos aquellos actos, insidias, maquinaciones y fraudes que comportan una presión sobre la voluntad del testador – es decir, restricción a su libertad – y asimismo se proscriben todos aquellos perversos artilugios que inciden en el conocimiento en la conciencia íntima («cum stientia») alterando el propio y recto conocer y sentir del testador. Todo ello no tiene otro objeto que proteger la libertad de testar, tanto en la formación de la decisión (consciencia del saber) como en el ejercicio de la misma decisión. La proscripción de la «captatio voluntatis», la prevalencia de la voluntad real sobre la declarada en el caso de error obstativo, con la proclamación de la teoría de la prevalencia de la Whilenstheorie ([20]), el fraude o engaño también proscrito, el dolo que afecta al conocimiento y derivativamente en la formación de la voluntad ([21]), e incluso la proscripción de las enajenaciones de bienes del causante antes de morir éste, provocadas por quien quiere así torcer el querer del causante son muestra más que evidente de lo poco menos que sagrado que es, respetar la libertad de decisión «post mortem» del causante, de tal modo que no nos hallamos ante una simple protección verbal, simbólica o teórica, sino ante un principio que es digno de la mayor protección jurídica y jerárquicamente situado en una cota muy alta([22]).

Estas constataciones son preceptos que protegen la libertad de testar, y que habrían de tenerse muy en cuenta por el legislador y por el intérprete.

f. «In genere» la libertad civil tan proclamada en Catalunya([23]), tanto más, ha de provocar muy de veras el máximo respeto al derecho del titular de un patrimonio, como suyo que es, de disponer libremente como él quiera post mortem. Una cosa es disponer mortis causa y otra cuestión muy distinta es renunciar in genere a disponer, a dar efectividad a su voluntad en el futuro.

g. Principio general. La conclusión cierta, jurídicamente procedente y moralmente imperativa es que es vigorosamente informador el principio de protección a la libertad de testar ([24]).

3. Cualquier restricción de la libertad de testar requiere una justificación seria, trascendente, socialmente aceptable y dotada de una suficiente delimitación

Si no podemos dudar del bien que comporta el respeto a la libertad de testar, si no podemos dejar de contemplar la realidad de que este principio goza especialmente del favor del Derecho habremos de concluir que para restringir el principio deberá existir una razón que lo permita y si la restricción comporta la anulación total de la libertad de testar (prohibiéndole testar) la razón justificante de algo tan grave y trascendente ha de tener licitud y gran importancia.

El éxito (ahora ya periclitado, ya finito por el cambio social) que tuvieron los heredamientos otorgados en capitulaciones matrimoniales para conservar, engrandecer las casas principales – y las no principales – proporcionando un crecimiento del agro cultivable y productivo; crecimiento  en su extensión, concentrando en él, la conjunción de sus sucesivas familias, la del marido y la de la mujer, que así en cada generación, en lugar de dividirse el patrimonio crecía y ampliaban la extensión  del agro, y con ello – repito –  la importancia y el quantum del patrimonio familiar fue espectacular y evidente.

La esplendorosa realidad ([25]) confirmó que fue un bien, consecuencia de la creación que la sociedad civil efectuó sobre la marcha, y los instrumentos notariales (capitulaciones matrimoniales) arrancando retazos de la misma vida rural, trasladarían a sus protocolos la consiguiente y genial creación institucional. La compilación de 1960 recogió  (confirmando aquel  decir de SAVIGNY y la escuela histórica) aquella  creación nacida del hacer y por ende del sentir ([26]) de la conciencia social histórica de aquel momento y de aquel lugar. Esplendido el resultado. Esplendida la justificación y es evidente que aquello que el pueblo quiso (tanto lo quiso que lo practicó) y podía y pudo ser eficaz, útil y bueno ([27]).

Valió la pena, era lógico restringir la libertad de testar para conseguir, generación tras generación, que aquella entrega de aquellos afanes y bienes de dos familias continuara, Para ellas, el matrimonio era, a la sazón, algo serio y perdurable – la causa legitimadora decía ROCA SASTRE ([28]) es el matrimonio – y querían que esta confluencia se repitiera y subsistiera, generación tras generaciónperdurando así la potencia conservadora y engrandecedora.

Ahora aún no nos hemos dado cuenta de los difícil que es crear una semejante solución para la empresa familiar urbana: protocolos, convenios, entramados de sociedades mercantiles, unas reales, otras dignas de que se les levante el velo, ensayos de trust, aparentes disposiciones de presente, fiducias, éxodo de bienes al exterior, alimentando a costosos «fiduciarios», etc., etc.. Nada preciso, nada definido.

El legislador sin la luz que proceda de la realidad de la conciencia social, sin la luz que va de abajo a arriba, ha optado por configurar el pacto sucesorio con una amplitud extrema, amplísima, pero eso sí, privando de la libertad de testar al otorgante en el futuro. No ha gozado el legislador  de la construcción previa y creadora de una realidad social preexistente surgida del espíritu del pueblo.

Ya se comprende que las capitulaciones matrimoniales y los heredamientos que se configuran legislativamente en 1960 eran las positivación de una actitud consuetudinaria inmemorial del pueblo. Ahora nos hallamos ante una creación lógica de un legislador, estudioso, conocedor de la dogmática, pero huérfano de una recepción suficientemente configurada de abajo a arriba, porque aún no existe.

Y desgraciadamente por este conjunto de circunstancias no aparece en el texto positivo la clara exigencia de una justificación seria, de un motivo motor suficiente, para privar al heredante de un derecho tan importante y tan indiscutible como poder constituir diferentes disposiciones sucesorias a la vista de la situación cambiante, y así disponer post mortem de sus bienes, a la luz de lo que en cada momento está ocurriendo.

Insisto: lo que debe ser preciso, en cada uno de estos otorgamientos cercenantes de la libertad de testar es la existencia y expresión de una razón que justifique, que explique, y que haga necesaria una pérdida tan y tan importante como es el citado bien de la libertad de testar. Y esta exigencia no está impuesta, cuando debería estar claramente proclamada.

II – LA REGULACIÓN CATALANA DEL PACTO SUCESORIO Y LA LIBERTAD DE TESTAR (arts. 431 a 431-17 CCC)

1. Delimitación del tema

No pretendemos analizar en profundidad la positivación de los pactos sucesorios, efectuada «ex novo» por el CCC. Solo queremos aquí, en esta modesta ponencia, entregarnos afanosa y respetuosamente a percibir la mayor luz, en orden al mantenimiento del principio de la libertad de testar, de tal modo que de una parte sea patente la excepcionalidad de cualquier restricción a dicho principio (libertad de testar), y de otra que además cualquier restricción debe obedecer, en cada caso concreto a una razón, a un motivo justificante y poderoso de tan alarmante y trascendente sacrificio ([29]).

No puede suprimirse ni cercenarse la libertad de testar, si en el caso concreto, no aparece evidente y real una justificación de tamaño sacrificio.

Que sin motivo, sin causa, aparezcan renuncias a este derecho, alarma sustancialmente.

2. La gran amplitud en la regulación positiva del pacto sucesorio

El actual legislador catalán (al revés de lo que les ocurrió a quienes hicieron posible la compilación ([30]) de 1960) no pudo contar con un acerbo de instrumentos notariales que se configuraron gracias a la gran actuación de la autonomía de la voluntad del mundo rural, que perfilaban en las capitulaciones matrimoniales aquellos heredamientos y aquellos pactos nupciales, con su proyección al futuro hacer de las generaciones siguientes, que tanto bien generó y contando además con aquellas estabilidad que dio el matrimonio rural, y con la realidad del pacto de unidad económica, que se transcribió después en el art. 71 de la Compilación de 1960. Porque aquel pacto no solo era un pacto sino que era un pacto nacido del pueblo y respetado por él; era un pacto sentido, generalmente aceptado y querido. Los compiladores gozaron de tal riqueza. El actual legislador catalán no ha podido disponer de tal cosa, no ha dispuesto de aquella excelencia. La regulación del pacto sucesorio en contemplación de la empresa urbana familiar y para obtener un fruto y un éxito como aquél que los heredamientos capitulares rurales obtuvieron, no goza de una previa instrumentación practicada, aceptada y vivida, como ocurrió con los ya citados heredamientos. Solo aparece una desordenada amalgama de prácticas varias: protocolos familiares de diversa significación y contenido, negocios jurídicos instrumentales, muchos de ellos de dudosa legalidad. Sociedades participadas y participantes, con pactos para-sociales en documentos privados, disposiciones fiduciarias, cuando no, utilización de fundaciones o asociaciones diversas, no se ha dispuesto de una regulación del trust, ni una práctica uniforme de él, bienes sitos y sociedades actuantes fuera del territorio de la soberanía nacional. Con los mayores respetos, aunque la inmensa mayoría de las personas y colectividades interesadas, actúan con arreglo a Derecho y con reconocida actitud ética, y merecen la mayor loa, lo cierto es que, la estructuración jurídica de todo ello, es poco menos que caótica. Claro que existen protocolos de maravillosa perfección y que muestran la altura del esfuerzo creador de ellos, pero no aparece una uniformidad suficientemente reglada  y es que, en lo urbano, no existe aquella continuidad estática del patrimonio rural, sino movilidad y trasvase negocial continuo, la gestión de la empresa es una exigencia específica y dinámica muy singularizada. La cohesión familiar, rural, es distinta de la urbana ([31]). En ésta y fallecido el creador, acaece la gran dispersión y no existe una visión de futuro que unifique a los descendientes que lejos de aglutinarse se dispersan. El elemento de cohesión no existe y por mucha protección que reciban estatutariamente las minorías, el juego de las mayorías, el capital y los titulares de él, o gestores representantes de él son los que mandan. El sentimiento de unión, de cohesión familiar, a medida que acaece la sucesión generacional se dispersa, se difumina, unos se distancian cada vez más de los otros. Lapidariamente pues pervive aquella visión profética de ROCA SASTRE: Hay que diferenciar lo rústico de lo urbano. Total y en resumen, el legislador catalán  no cuenta insisto, no dispone de aquellos antecedentes que muestren una pre-creación jurídica, querida, sentida y uniformemente practicada  como ocurrió en el agro. No dispone de un proyecto jurídico que viene de abajo hacia arriba. Nada ha tenido.

¿Y qué ha hecho? Pues crear algo que para ser operativo ha de estar dotado de la máxima generalización, y esta máxima generalización, esta máxima amplitud, al ser por tanto operativa en prácticamente todo caso, da por resultado, como se verá, que la vinculación hacia el futuro afecte muy gravemente, muy nocivamente a la libertad de testar ([32]).

3. El consecuente amplio cercenamiento de la libertad de testar

El causante que otorga un pacto sucesorio pierde su facultad de testar, su libertad de testar desaparece. El art. 431-12 comporta la clara positivación de tamaña limitación. Bajo la apariencia de una posibilidad de modificar, lo que el precepto dispone es que tales actos sucesorios «pueden modificarse mediante acuerdo de los otorgantes formulado en escritura pública». Además añade que «la facultad de modificar y resolver los pactos sucesorios de mutuo acuerdo se extingue después de la muerte de cualquiera de los otorgantes». En el párrafo siguiente se dice que si al otorgamiento del pacto sucesorio han concurrido más de dos personas, para modificarlo o resolverlo, solo se necesita el consentimiento de aquellas a las cuales afecta la modificación o la resolución.

No es objeto de este análisis, la necesidad de interpretar el conjunto de ambos párrafos, ya que en el primero, se dice, sin más, que la muerte de un otorgante imposibilita toda modificación o resolución, y el párrafo siguiente dice que para modificar, no se precisa el consentimiento de todos, sino solo de aquellos a quienes afecta la modificación o resolución. Aquí solo interesa dejar claro que el heredante otorgante del pacto sucesorio ya en vida pierde toda facultad de alterar su disposición mortis causa. Ello ya no está en su mano ni depende solo de su libre decisión. Ha perdido su libertad de testar.

Y si el pacto sucesorio está concebido constitutivamente en términos tan amplios se comprende que esta libertad de testar, este derecho en vida del heredante de adaptar su decisión a los cambios reales que pueden producirse con el paso del tiempo, a los cambios de conducta y afecto, agradecimientos profundos o dolorosas decepciones, esta libertad tan justa y tan humana desaparece.

Y esta autorregulación de algo tan normal, lógico y universalmente aceptado, ha de obedecer  a algo importante, grave y necesario ([33]).

4. La gran omisión

Mientras el heredamiento clásico capitular tiene una justificación, y efectivamente hay algo tan importante y trascendente  que lo justifica, en cambio aquí en el genérico pacto sucesorio ¿puede consentirse la pérdida de la libertad de testar sin justificación alguna? Y esto, cierto, no debe ser admitido.

De manera ineludible para que sea explicable y digna de protección jurídica tamaña pérdida de una libertad tan natural como la dicha ([34]) es lógicamente necesario que ello obedezca a una causa, a un fundamento sustancial que lo explique.

Piénsese, por ejemplo, que los otorgantes pueden ser dos o más personas. Y si solo son dos, claro está que estos dos son el heredante y el heredero, lo que quiere decir que el heredante queda en manos del heredero, y ya ha ocurrido en la práctica, que se vienen otorgando llamados pactos sucesorios consistentes que el heredante (como si fuera el testador pacta con el heredero la institución contractual de éste y nada más). ¿Y qué diferencia hay entre este pacto y la institución derivada del otorgamiento unilateral de un testamento? Pues ninguna otra, salvo que en el pacto el heredante ya jamás podrá por sí solo modificar su otorgamiento durante su propia vida. En estos casos es pues posible renunciar puramente a la libertad de testar sin más ([35]).

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