Responsabilidad de la persona Jurídica. Cómo puedo exonerar a mi cliente

Por Juan Luis Contreras. Abogado de Gros Monserrat

INTRODUCCIÓN

La irrupción de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 con la introducción del art 31 bis del Código Penal y su posterior reforma en el año 2015, supuso una revolución en nuestro ordenamiento al quedar vencido el principio de Societas delinquere non potest.

Pero no menos revolución está suponiendo la reacción de los diferentes estamentos de nuestro sistema con las últimas sentencias del Tribunal Supremo y la interpretación que la Fiscalia ha venido realizando en sus circulares respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los modelos de gestión de cumplimiento (Corporate Complince) que las organizaciones deberían implementar para beneficiarse de una eximente.

Pues bien, el objeto de la presente es intentar arrojar luz al respecto de las últimas sentencias dictadas por el Alto Tribunal en la materia en relación con la última circular 1/2016 de Fiscalía, para extraer las pautas que la empresa debe tener en cuenta en materia de compliance.

ANTECEDENTES

Los elementos de mayor relevancia con los que actualmente podemos trabajar que explican los requisitos para apreciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas de acuerdo con el Artículo 31 bis del Código Penal son:

1.- Sentencia del Tribunal Supremo nº 497/2015, de 2 de septiembre de 2015.

2.- Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2016 de 29de febrero de 2016

3.- Sentencia del Tribunal Supremo nº 221/2016 de 16 de marzo de 2016

4.- Circular de Fiscalia 11/2011 y 1/2016.

CRIETERIOS COMUNES

Aunque hay controversia doctrinal en la materia, habría que preguntarse ¿cuáles son los criterios comunes hasta la fecha, para apreciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, del Art 31 bis conforme las últimas sentencias e interpretaciones de Fiscalía?, se pueden deducir los siguientes requisitos:

• Debe existir la comisión de uno de los delitos establecidos en el Código Penal que genere la responsabilidad penal de la persona jurídica.

• Debe constatarse la comisión de un  delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica.

• Debe existir un incumplimiento de la organización de tener medidas de gestión, vigilancia y control (Corporate Compliance) para evitar la comisión de delitos.

• Las sentencias indican la necesidad de poder acreditarse que la comisión del delito, ha sido posible o facilitado por la ausencia de cultura de respeto al Derecho.

• Fiscalía al respecto en su última circular 1/2016 de 22 de enero, hace mención a la ¨cultura ética empresarial¨ o ¨cultura corporativa de respeto a la Ley¨ y ¨Cultura de cumplimiento¨.

• Lo cual se traduce, en la necesidad que tienen las organizaciones de la existencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de directivos y subordinados. En definitiva tener un Corporate Compliance, eficaz, para evitar la comisión de delitos y acreditar a su vez que la persona jurídica no ha facilitado o favorecido la comisión del delito.

• Al respecto, el Alto Tribuna indica que la persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan «… incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso».

• Por lo tanto, el hecho de quedar acreditado la comisión de un delito por una persona física, no debe operar la presunción iuris tantum, de que ha existido un defecto en los modelos de vigilancia y control (Corporate Compliacne).

• Derechos fundamentales de la persona jurídica. Cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal.
  • Por lo tanto, se debe aplicar a las personas jurídicas los mismos derechos y garantías constitucionales que tienen las personas físicas en un procedimiento penal.
  • Ejemplo: presunción de inocencia, derecho a la última palabra, tutela judicial efectiva, principio de proporcionalidad……
  • Posible Conflicto de interés en el derecho a la defensa cuando la persona física que ha cometido el delito sea la misma que represente a la persona jurídica.

• El Alto tribunal indica a los órganos judiciales inferiores de la necesidad de proceder impedir dichas situaciones.

• Sociedades pantalla. Quedarían fuera del ámbito de la responsabilidad penal del art. 31 bis, como consecuencia que referidas sociedades han sido creados con el fin de poder delinquir y facilitar a la persona física la comisión del delito. O dicho de otra forma ¿cómo es posible poder valorarse la referida ¨cultura empresarial, ¨cultura de cumplimiento¨ si el origen de su constitución es facilitar la comisión de delitos? La controversia vendrá en determinar cuando una persona jurídica deberá ser considerada una sociedad pantalla a efectos penales.

• En cualquier caso el Tribunal Supremo hace mención expresa a la Circular de Ficalia respecto a la clasificación de tres tipos de sociedades a efectos de responsabilidad organizativa:

a)    Las que operan con normalidad en el mercado y a las que son de aplicación las disposiciones sobre modelos de organización y gestión de los apartados 2 al 5 del artículo 31 bis CP.

b)    Las que desarrollan cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Son las sociedades utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales y son las que se refiere el apartado 2 del art. 66 bis del CP. A estas sociedades en las que la actividad legal es menos importante que la ilegal también podrán ser investigadas.

c)    Las sociedades de carácter instrumental a las que el tribunal califica como sociedades “pantalla” que no desarrollan actividad legal o lo hacen solamente de manera residual. Éstas deben permanecer al margen del artículo 31 bis del Código Penal

CUESTIÓN CONTROVERTIDA

El punto de mayor discrepancia, tanto entre los magistrados del Alto Tribunal, como consecuencia del voto particular de la sentencia de febrero del presente año y Fiscalía, es determinar quién ha de probar y qué se ha de probar. Si la persona jurídica debe acreditar que su modelo es eficaz, según el criterio de Fiscalía o según parte del Alto Tribunal, es la acusación quien debe de buscar elementos de referida falta de medidas adecuadas de control y vigilancia.

Pues bien la última Sentencia, textualmente especifica que, ¨ en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión.

Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad¨

CONCLUSIONES

Se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1.- Que para acreditarse la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas deben concurrir los siguientes requisitos:

a)    La comisión de un delito de los establecidos en el código penal, por una persona física integrante de la organización que hubiera ocasionado un beneficio directo o indirecto a la organización.

b)    Que la comisión del delito, hubiera sido el resultado de un incumplimiento grave de control y supervisión de la persona jurídica, que hubiera posibilitado o facilitado su comisión, por la ausencia de  ¨cultura de respeto al Derecho ¨.

2.- Que por tanto, será fundamental la implementación de las personas jurídicas de un Corporate Compliance eficaz, que acredite referida cultura de respeto al Derecho o cultura corporativa de respeto a la Ley – como indica la circular de Fiscalía – y evitar la comisión de los delitos.

3.- Cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.

4.- Que las personas jurídicas tendrá los mismos derechos procesales que los que tiene una persona física.

5.- No opera la presunción iuris tantum, respecto de que la acreditación de la comisión de un delito por una persona física, conlleve la responsabilidad de la persona jurídica por entender que existe un defecto en su modelo de control y vigilancia.

6.- En la medida en la que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión orientados a la prevención en la comisión de delitos constituyen el fundamento de la responsabilidad por delito corporativo, la vigencia del principio de presunción de inocencia impone al Fiscal la obligación de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, que la sociedad debería tener implementados y que no lo han sido de manera eficaz.