A DEBATE: ¿Pueden acumularse en un mismo procedimiento la acción de reclamación de un crédito derivado de un contrato de obra, y la acción de responsabilidad contra su administrador? En su caso, ¿qué orden jurisdiccional Á¢€–civil o mercantil- resulta competente?

ASI ESTAN LAS COSAS. María Esteruelas. Abogado. Cuatrecasas.
Mucho se está debatiendo acerca de la posibilidad de acumular, ante un mismo órgano jurisdiccional, una acción de naturaleza contractual ejercitada frente a una compañía y otra de responsabilidad solidaria ejercitada frente a su administrador. Ello es debido, fundamentalmente, a la ambigüedad de la ley a la hora de atribuir el conocimiento de determinadas materias a los Juzgados de lo Mercantil. Así, en nuestra práctica profesional estamos viendo como, lejos de mantener un criterio unificado, como sería lo deseable, nuestros tribunales están manteniendo criterios divergentes  sobre la materia. Y ello en claro detrimento del principio de seguridad jurídica.
El artículo 73 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, permite la acumulación objetiva de acciones cuando el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia (por razón de la materia o de la cuantía) para conocer de la acción acumulada. De este artículo se desprende la posibilidad de acumular ante el Juzgado de Primera Instancia competente para conocer de una acción de naturaleza contractual  frente a una compañía, la acción de responsabilidad solidaria  frente a su administrador.
No obstante, la entrada en vigor en el año 2003 del artículo 86 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incorporado a raíz de la creación de los Juzgados Mercantiles, ha generado opiniones distintas sobre la materia. Dicho precepto, en su apartado segundo, determina el conocimiento por los Juzgados de lo Mercantil de cuantas cuestiones, siendo competencia del orden jurisdiccional civil, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas (entre las que se incluyen las acciones de responsabilidad contra los administradores).
Como apuntaba, la interpretación del alcance de este artículo, en lo concerniente a la posible acumulación de una acción de naturaleza contractual frente a una compañía y otra de responsabilidad solidaria frente a su administrador, está siendo de lo más dispar. Hasta la fecha confluyen tres corrientes jurisprudenciales:

(i) Una primera, según la cual las acciones de responsabilidad contractual y de responsabilidad solidaria de los administradores no son acumulables. Esta corriente sostiene que  el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para conocer de cuestiones distintas a las que expresamente se le atribuyen en el artículo 86 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (entre las que no se encuentra la de responsabilidad contractual frente a una compañía), mientras que el Juzgado de Primera Instancia no puede conocer de la acción de responsabilidad solidaria de los administradores por tratarse de una materia que es competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo Mercantil. En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra número 62/2006, de 31 de Marzo
(ii) Una segunda, que entiende que, con base en el principio de economía procesal, cabe la acumulación de acciones, si bien las acciones de responsabilidad ejercitadas frente a una compañía y frente a su administrador han de acumularse ante el Juzgado de Primera Instancia. Y ello debido a la imposibilidad de que el Juzgado de lo Mercantil pueda conocer de cuestiones distintas a las que expresamente se le atribuyen en el citado artículo 86 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria número 213/2006, de 20 de Octubre. Según esta corriente, y en el ejemplo planteado al inicio, resultaría que el Juzgado de Primera Instancia debería ser el competente para resolver una demanda de reclamación del precio de un contrato de obra y de la acción de responsabilidad ejercitada contra el administrador de la compañía deudora.
(iii) Por último, existe una tercera corriente, que se puede considerar mayoritaria, y que es defendida, entre otras, por la Audiencia Provincial de Barcelona. Los seguidores de esta corriente sostienen, también con base en el principio de economía procesal, que ni el artículo 73 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial son obstáculos insalvables para la acumulación de estas acciones, siempre y cuando el conocimiento de las acciones acumuladas se atribuya a los Juzgados de lo Mercantil. Y ello, por ser evidente que los Juzgados de Primera Instancia carecen manifiestamente de competencia para conocer de demandas contra administradores de sociedades mercantiles fundadas en la normativa reguladora de las mismas. Esta postura se basa, también, en la finalidad última de la creación de los Juzgados de lo Mercantil así como en la necesidad de especialización de los juzgados que han de conocer de  materias promovidas al amparo de la normativa societaria, que por su dificultad y especialidad, difícilmente pueden ser asumidas por un Juzgado de Primera Instancia no especializado. En este sentido se pronuncian, entre otros, los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona números 72/2006, de 13 de Febrero  y 185/2005, de 28 de noviembre
Nos encontramos, en fin, ante una materia de gran complejidad procesal cuya solución por los tribunales está siendo eminentemente casuística. Sería deseable lograr un criterio unificado que ponga fin a la inseguridad jurídica que está situación está   originando y evite los riesgos de “peregrinajes” por distintos juzgados con las consecuentes dilaciones en los procedimientos judiciales, y el riesgo de perjudicar a quien en definitiva se trata de amparar, esto es, a los justiciables.
DEPENDE.  Felipe Cabredo Magriñá. Abogado Asociado. Responsable Dpto. Procesal Civil MANIEGA Y SOLER.
Antes de la creación de los Juzgados de lo Mercantil no se planteaba ninguna duda acerca de la posibilidad de acumular las dos acciones ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente. No obstante, desde la puesta en funcionamiento de los Juzgados Mercantiles tras la reforma de la LOPJ operada por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, mediante la inclusión de los artículos 86 bis y ter, no existe un criterio unánime de los distintos Juzgados y Tribunales al respecto.

En puridad, la acción de reclamación del crédito correspondería al Juzgado de Primera Instancia, que no puede conocer en modo alguno de la acción de responsabilidad del administrador de la sociedad deudora porque el artículo 86 ter 2.a de la LOPJ atribuye el conocimiento en exclusiva de esta segunda acción a los Juzgados Mercantiles.
Además, no cabría la acumulación de las dos acciones por contravenir el contenido de los artículos 46, 72 y 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativos a la especialización de los Juzgados de Primera Instancia y a la acumulación de acciones.
Esta tesis es sostenida principalmente por los Juzgados de lo Mercantil de Madrid y respaldada por su Audiencia Provincial (a modo de ejemplo, citamos Auto nº 62, de fecha 30 de marzo de 2006, de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, Recurso de Apelación 116/2006). Sin embargo, la corriente mayoritaria es partidaria de la acumulación de ambas acciones, siendo los Juzgados competentes los mercantiles, puesto que, aunque stricto sensu la acción de reclamación del crédito no sería competencia del Juzgado Mercantil, la acción mercantil englobaría la materia propia de la acción que, en principio, correspondería al Juez de Primera Instancia.
Esta tendencia sostiene que no se puede aplicar literalmente el artículo 73.1 LEC prescindiendo de su finalidad y espíritu, ya que se sustraería del Juez Mercantil el conocimiento de uno de los requisitos de la acción de responsabilidad del administrador, lo que propiciaría la división de la causa dando lugar a dilaciones indebidas por prejudicialidad o, en otro caso, a sentencias que podrían ser incompatibles o contradictorias. Los principales defensores de este posicionamiento son los Juzgados Mercantiles de Barcelona, que cuentan con la ratificación de la Sección 15 de la Audiencia Provincial desde el emblemático Auto nº 72/2006, de fecha 13 de febrero de 2006.
En definitiva, al no estar prevista en ninguna norma la posibilidad de acumular la acción de reclamación de un crédito derivado de un contrato de obra y la acción de responsabilidad contra el administrador de la sociedad deudora, su admisión conjunta depende en estos momentos del criterio que siga cada uno de los Juzgados y Audiencias Provinciales. Una situación que quiebra los más elementales principios de seguridad jurídica y que no será resuelta hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente sobre la cuestión y unifique los distintos criterios; o el legislador modifique la ley y, por el principio de especialidad, atribuya expresamente su conocimiento conjunto a los Juzgados Mercantiles.

SI CABE LA ACUMULACION. Antonio Pastor Oliver. Magistrado de AP de Zaragoza (secc. 5º)
La cuestión que se plantea es doble. Por una parte, si puede acumularse una acción general de reclamación de una cantidad contra un deudor (en este caso como consecuencia de un contrato de obra) y otra acción más especial contra el administrador de esa sociedad por haber incumplido sus obligaciones como tal. Aunque nada dice el enunciado de la cuestión, hay que presuponer que será el supuesto típico de exigencia solidaria de la deuda social al administrador poco diligente. Pues bien, aunque no fuera así, aunque se tratara de otro tipo de responsabilidad, la respuesta a la acumulabilidad de esas dos acciones ha de ser afirmativa (como regla general). El estudio aislado de las normas procesales sobre la acumulación de acciones (arts 71 y sgs. LEC) demuestra que la ley procesal no pone ningún impedimento a dicha acumulación. La regla general en este sentido es el favorecimiento de la acumulación, aunque se trate de acciones que provengan de diferentes títulos; siempre que no sean incompatibles entre sí (art. 71 LEC). Tampoco existe inconveniente a la acumulación subjetiva, en base a una interpretación unánime del foro respecto del art. 72 LEC, pues se aprecia conexidad entre ambas acciones, derivada de su origen común, que es la deuda social, lo que perfectamente se incardina en el párrafo segundo del art. 72: “Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos”.
          Mayor complejidad plantea la cuestión competencial. Ninguna cuestión se planteaba  a este respecto antes de la creación de los juzgados de lo mercantil. El impulso que reciben estos juzgados con la legislación concursal ( año 2003) y la redacción del art. 86 ter LOPJ han suscitados dudas y posiciones encontradas a este respecto. Es preciso comenzar recordando que no es posible unir el conocimiento de varias acciones ante un mismo órgano jurisdiccional si éste no es competente para conocer alguna de las acciones que se pretenden resolver en el mismo proceso ( art. 73 LEC). Ahora bien, la competencia se configura como la concreción del derecho y deber constitucional de resolver litigios ( “ius dicere” del caso concreto): art. 117 CE. Por lo tanto, en un primer escalón conceptual, todo órgano judicial está dentro del concepto de “jurisdicción” para poder ejercer su función en un Estado de Derecho. Pero, en una segunda fase, ya de índole organizativa, existe una distribución no de la jurisdicción, sino de su ejercicio (esto es importante) en diversos órdenes jurisdiccionales ( civil, penal, social y contencioso-administrativo). Así de claro se expresa el art. 9 LOPJ. De la lectura de su punto 2 se infiere con claridad que los órganos jurisdiccionales civiles están dotados todos ellos de jurisdicción “civil”. Esta afirmación nos conduce a un tercer escalón, cual es el de las atribuciones concretas de cada órgano jurisdiccional. Y en este sentido, la lectura de los arts. 85 y 86 ter LOPJ demuestran con claridad que los juzgados de lo mercantil son juzgados del orden jurisdiccional civil. De aquí se extraería una primera consecuencia: todos los órganos judiciales “civiles” ( civil ordinario y mercantil) tendrían , en principio, competencia para conocer de ambas acciones.
          Sin embargo, el principio de especialización exigido por la complejidad jurídico-social actual, ha llevado al legislador a excluir a los órganos “generalistas” del conocimiento de materias muy específicas, por razones prácticas de agilidad resolutoria. Esto supone que el juzgado de lo “mercantil” excluye al juzgado civil general del conocimiento de determinadas materias. Pero no a la inversa. De hecho – y esto es relevante- el punto 1 del art 86 ter LOPJ, referido a la competencia concursal habla explícitamente de competencia “exclusiva y excluyente”. No así el punto 2, que se refiere a “otras” materias “jurídico-privadas”. Por lo tanto, del art.86 ter 2-a) se deduce que el juzgado civil no podría conocer de la acción de responsabilidad del administrador social. Pero el juzgado de lo mercantil ( que es un juzgado civil) sí podría conocer de ambas acciones.
          Soy consciente de que no todos los tribunales siguen esta tesis, pues algunos consideran que en la elaboración parlamentaria del art. 86 ter se eliminó cualquier referencia a la acumulabilidad de otras acciones. Además de entender que en estos supuestos al tratarse de acciones de responsabilidad solidaria no se dividiría la continencia de la causa (AP Las Palmas, secc.4ª de 20-1-2006, Madrid, secc.10 de 26-4-2005). Yo participo de la tesis contraria, no por voluntarista, sino por efectuar una exégesis “integradora” de la norma, que evitaría, además, que en el juzgado mercantil se condenara al administrador a pagar la deuda social y en el civil se desestimara la deuda social (pues al ser responsabilidades solidarias no se podría acudir al expediente de la prejudicialidad civil paralizando la acción mercantil en espera de la resolución civil). En esta línea, Ss. AP Madrid, secc.9 de 14-7-2005. Barcelona, secc.15, de 13-febrero de 2006 y Zaragoza, secc 5, de 17 de octubre de 2006.

SI CABE LA ACUMULACION . Vicente Fernández Vitoria.
Resulta de gran ayuda cuestionarse cuál es el supuesto de hecho típico al que nos estamos refiriendo, para tratar de adaptar a la realidad la cuestión planteada, con el objeto de proporcionarle una dimensión más práctica. A menudo nos encontramos ante una situación en la que, la parte actora, ejercita una acción de reclamación de cantidad contra una sociedad, por impago del precio de una obra contratada, junto con otra pretensión de condena del administrador de la misma, por haber incumplido su obligación de convocar en el plazo de dos meses Junta General existiendo causa de disolución, o por no haber solicitado al menos su disolución judicial o el concurso de acreedores (artículos 262 LSA y 105 LSRL).

Bajo la vigencia tanto de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento civil, se consideraba que dichas acciones eran acumulables y así lo eran en la práctica, pudiendo ejercitarse de forma conjunta ante un mismo tribunal. Con la creación de los Juzgados de lo Mercantil por la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de Julio, se ha creado una cierta incertidumbre en lo relativo a la  acumulación de dichas acciones, lo cual ha suscitado un interesante debate en la doctrina con posturas claramente definidas en uno u otro sentido, de tal modo que, en respuesta a la cuestión que se nos plantea se han postulado dos posibles soluciones:
La orientación negativa, propugna que tales acciones no son acumulables por razones que atienden a la más restrictiva interpretación de los artículos 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial y 73 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, siendo ambos preceptos herramientas imprescindibles a la hora de responder a la cuestión objeto de análisis. En primer lugar, en el artículo 86 ter LOPJ se distinguen dos tipos de atribuciones, las del apartado primero, que serán competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso, y las del apartado segundo, en el cual se determina la competencia de los Juzgados Mercantiles para: conocer de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de (…) enumerando el citado precepto a continuación, las concretas cuestiones que se les atribuyen. Siguiendo la línea argumental de esta tesis, las competencias de los Juzgados de lo Mercantil son sólo las que se determinan en el artículo 86 ter LOPJ puesto que el  Juzgado especializado carece de competencia objetiva para  conocer de cuestiones distintas (reclamaciones de cantidad como las de nuestro supuesto) y, por tanto, están vedados, en virtud del artículo 73 LEC, para conocer de la acumulación planteada.

El artículo 73 de la LEC, determina que el tribunal que deba entender de la acción principal ha de poseer jurisdicción  y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada. La norma parece contemplar tan sólo el supuesto de que el actor ejercite dos o más acciones, siendo tan sólo una de ellas de carácter principal. Aquellos que postulan esta tesis entienden que se trata de una norma de mínimos, por lo que habiendo, como es el caso, dos normas de igual naturaleza –principal- con mayor motivo habrá de declararse la inadmisibilidad de la acumulación.
Se entiende, por obvio, que si la demanda sólo tuviese por objeto la reclamación de cantidad por impago del precio de obra, la competencia sería de los Juzgados de Primera Instancia, mientras que si la demanda sólo pretendiera la declaración de responsabilidad del administrador por la deuda, la competencia sería indudablemente del Juzgado de lo Mercantil. Sobre esta premisa se cimienta la solución propuesta, ante la posibilidad de ejercitar simultáneamente ambas acciones, por los partidarios de esta orientación negativa, que no es otra que el iniciar dos procedimientos distintos, ejercitando individualmente cada acción ante la jurisdicción competente y si ejercitadas ambas, se produjese una situación de prejudicialidad civil respecto de la determinación de la deuda, devendría la aplicación del artículo 43 LEC y, consecuentemente, la suspensión hasta la decisión del procedimiento sobre la deuda. Esta solución vendría determinada del carácter imperativo de la competencia objetiva.
Quisiera destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección  8ª, de 18 de Octubre de 2005, por su férrea argumentación en este sentido y por su dimensión doctrinal al respecto.
En contra de la argumentación ya expuesta, nos encontramos con la orientación positiva, que comprende a aquellos (entre los que me incluyo) que defienden la acumulación de ambas acciones amparándose en razones que podríamos calificar de pura y simple lógica procesal. Frente al mayor sustento legal de la tesis contraria a la acumulación, considero que los obstáculos establecidos atendiendo al tenor literal de los artículos 86 ter LOPJ y 73 LEC, no resultan ni mucho menos insalvables para la acumulación planteada, siempre y cuando el conocimiento de las acciones acumuladas se atribuya a los Juzgados de lo Mercantil, puesto que los Juzgados de Primera Instancia, carecen manifiestamente de competencia para conocer de demandas contra administradores de sociedades mercantiles, motivo por el cual desecho de antemano tal posibilidad.

La doctrina jurisprudencial ha admitido tradicionalmente esta acumulación en base a la concurrencia de razón jurídica común y conexidad entre las acciones, siempre y cuando éstas no fueran incompatibles (STS de 22 de Mayo de 1999), y si bien es cierto que la aparición de los Juzgados de lo Mercantil supuso una nueva distribución de competencias objetivas, no lo es menos que estas sentencias contemplaban la acumulación de acciones de las que eran competentes distintos órganos (con diferente competencia) del mismo orden civil.
 
La acumulación de acciones se fundamenta en razones de economía procesal, y en último término, en la tutela judicial efectiva; se establece además en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003 que con la creación de los Juzgados especializados, se pretende contribuir a una mayor celeridad en la resolución de los asuntos que se les atribuyen, y una coherencia y unidad en la labor interpretativa. Por estos motivos, no se debe excluir del conocimiento de tales órganos especiales,  aquellas acciones directamente relacionadas con las que son de su expresa competencia, especialmente cuando, como en este caso, se configuran como un presupuesto de las pretensiones ante ellos ejercitadas.

En el presente supuesto, resulta evidente que la declaración y condena a la sociedad por la deuda, constituye un antecedente ineludible de la declaración de responsabilidad del administrador. Nos encontramos ante un supuesto de acumulación de acciones tan íntimamente relacionadas entre sí que difícilmente podrían escindirse, hasta el punto de que en la práctica, la responsabilidad de los administradores no podrá ser determinada por el Juzgado de lo Mercantil en tanto no se declare previamente la existencia de una deuda social de la que se les pueda hacer responsables solidarios.

Oponerse por lo tanto a  la acumulación de estas acciones y aplicar estrictamente el carácter imperativo de la competencia objetiva, conlleva el hecho de que dos deudores solidarios por una misma deuda deban ser demandados ante órganos jurisdiccionales distintos, incoándose dos procedimientos diferentes. Nos arriesgamos innecesariamente de este modo a que  recaigan resoluciones con pronunciamientos y fundamentos contradictorios, por no hablar de la mayor brevedad del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad solidaria del administrador, pudiendo el actor llegar a ver peligrar su derecho ante la necesidad de un pronunciamiento previo de la existencia de la deuda social en otro orden jurisdiccional. Ese doble procedimiento supondría a mí entender un grave quebranto a la más elemental seguridad jurídica así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por último, no quisiera concluir sin referirme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 175/2005, sección 20ª, de 24 de Junio, que concluye  la admisibilidad de la acumulación de las acciones y se erige tanto por su claridad expositiva como por la firmeza de su posicionamiento, en uno de los principales exponentes entre los defensores de esta tesis.

SI CABE LA ACUMULACION, PERO CON MATICES. Enrique Sanjuán y Muñoz. Magistrado. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la UMA.

La cuestión planteada es objeto de controversia y de diferentes posiciones doctrinales y jurisdiccionales, que hacen que el criterio no sea unánime en todos los Juzgados de lo Mercantil o Audiencias Provinciales.
Para responder a la primera pregunta debemos partir de la segunda y de los diferentes criterios seguidos por nuestros tribunales:

a) Muestran postura a favor de la acumulación  ante los juzgados de lo mercantil :  Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de marzo de 2006 . Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 9 de mayo de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de junio de 2005, sección 20ª; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 14 de julio de 2005; . Auto Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 21 de julio de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2006, sección 10ª. Contiene voto particular de don Angel Vicente Illescas Rus; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao, de 6 de febrero de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra,sección 1ª, de 31 de marzo de 2006; Auto Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 3 de abril de 2006; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 7 de abril de 2006; Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 25 de mayo de 2006. Auto de la Audiencia Provincial de Almería, sección 1ª, de 5 de junio de 2006: Auto Audiencia Provincial de Girona de 8 de junio de 2006, sección 1ª: Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 3 de julio de 2006: Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 14 de julio de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª, de 24 de octubre de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza , sección 5ª, de 29 de diciembre de 2006; Auto de Audiencia Provincial de Burgos de 24 de enero de 2007, sección 3ª.

b) Muestran postura en contra de dicha acumulación entendiendo que corresponde conocer de la demanda de cantidad contra la sociedad a los de primera instancia y la de responsabilidad de los administradores a los juzgados de lo mercantil:   Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de abril de 2005; Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, de 5 de septiembre de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 18 de octubre de 2005; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 20 de octubre de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de 30 de noviembre de 2005; Auto Audiencia Provincial de Pontevedra. Sección 1ª, de 31 de enero de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de 20 de febrero de 2006: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 25 de mayo de 2006; Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, de 20 de junio de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 13 de julio de 2006;Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de octubre de 2006, sección 28; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 2 de noviembre de 2006; Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 10 de enero de 2007; Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, de 31 de enero de 2007.

c) Consideran que serán competentes exclusivamente los Juzgados de Primera Instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas en dichos supuestos: Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 21 de marzo de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4ª, de 20 de enero de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 4ª, de 20 de octubre de 2006. Criterio de la Audiencia Provincial de Asturias, en convocatoria de los Presidentes de las secciones civiles de 15 y 29 de septiembre de 2005.

Existe un abanico amplio de argumentos a favor de unas y otras posturas.

1.  Así los que se muestran a favor de la acumulación en los juzgados de lo mercantil señalan: La interpretación literal del art. 86 ter de la LOPJ; criterio de íntima conexidad e interdependencia; peligro de resoluciones contradictorias; plazo prescriptivo; afectación de la tutela judicial efectiva y proceso sin dilaciones indebidas, economía procesal; inexistencia de prohibición legal; .criterio de desigualdad territorial; criterio de justicia y oportunidad.

2.  Los que se muestran a favor de la no acumulación distinguiendo competencias: el cauce  estrictamente procesal; imposibilidad de aplicación de criterio de flexibilidad en la acumulación; criterio histórico o de desarrollo parlamentario de la Ley; imposibilidad de determinar la naturaleza principal o subsidiaria de una u otra acción; interpretación filológica o literal del art. 86 ter. f. Inexistencia de vis attractiva de la Jurisdicción mercantil; inexistencia de denegación de tutela; criterio jurisprudencial; inexistencia de razones de conveniencia u oportunidad. Lesión de la seguridad jurídica; falta de voluntad del legislador para la acumulación.

3. Los que se muestran a favor de la acumulación dentro de los juzgados de primera instancia señalan que el juzgado de lo mercantil no tiene competencia exclusiva y excluyente sobre la acción de responsabilidad de los administradores pudiendo, por los mismos argumentos de la acumulación ante ellos, acumularse pero en el juzgado de primera instancia por aplicación de los argumentos contrarios a la acumulación.

El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de  31 de marzo de 2006 recoge un resumen de los argumentos a favor y en contra para adoptar una u otra posturas.
Utilizando los diferentes criterios interpretativos que nos permite el artículo 3 del Código Civil el resultado nos lleva a permitir la acumulación de acciones que se unan a las que son propias de la competencia de los juzgados de lo mercantil y que puedan encuadrarse en el ámbito de las mismas:
Así, utilizando una interpretación gramatical del artículo 86 ter, primer inciso: " Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que, dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas"; utilizando-digo-esta interpretación gramatical se pueden defender ambas posturas entendiendo que el juez de lo mercantil puede conocer de materias mercantiles y que ostenta una vis atractiva de otras competencias acumuladas a ella y de lo contrario. Sin embargo parece que la referencia a "aquellas cuestiones" es mucho más amplia que "acciones" recogidas en las normativas de sociedades mercantiles y cooperativas , lo que haría que se pudieran asumir las acciones que se acumulan a las propiamente mercantiles.
Los principios de especialización y unidad de criterio de los juzgados de lo mercantil fundamentan una más que adecuada acumulación teniendo en cuenta dos aspectos importantes:
a) Uno es el ya señalado de que la norma habla de cuestiones (en sentido amplio ) y no de acciones.
b) Otro es el hecho de que la reclamación e impago por la sociedad constituye además un príus necesario a modo de presupuesto que se une a los demás que recogen las acciones individuales o sociales contra el administrador. De esta forma es necesario depurar primero ese presupuesto para entrar en el análisis de los demás. Dividir las acciones nos llevaría a atentar contra el principio de economía procesal y acumularlas en los juzgados civiles de primera instancia no oiría el espíritu y finalidad de la reforma.
Por último hemos de tener en cuenta lo siguiente:
a) El objeto del proceso es considerado como las "res de qua agitur" o cosa de que se trata (versión clásica) y por tanto la cosa llevada a juicio. Del objeto del proceso dependen la jurisdicción y la competencia, el procedimiento a seguir, acumulación de acciones, etc.
b) Distinguimos también pretensión y acción. La pretensión es un acto y la acción un derecho subjetivo público frente al Estado.
c) La pretensión, en definitiva, consiste en pretender una concreta tutela jurisdiccional, una sentencia con un determinado contenido.
d) El objeto del proceso, en sí, en el proceso civil está constituido por una acción o varias acciones afirmadas a formular la demanda, cuyo vehículo formal es precisamente este.
El Tribunal Supremo ha dicho (STS de 21 de noviembre de 1998 o SAP Asturias de 20 de mayo de 2002) que la acumulación subjetiva de ambas acciones tienen por objeto único obtener el pago de una deuda. Nos dice que ambas acciones tienen un objeto único y por lo tanto es la pretensión la que engloba dos acciones diferentes cuya acumulación es permitida porque hablamos del mismo objeto. Se trata, como dice la última de las sentencias dictadas de que tanto la acción de reclamación frente al administrador como la que se ejercita frente a la sociedad se basan en un previo contrato concertado, incumplido por la sociedad y cuyo incumplimiento se imputa a una actuación culpable o negligente de los administradores en su gestión.
La relación entre una y otra fundadas en ese contrato incumplido por negligencia nos lleva a que la determinación del incumplimiento de la sociedad sea presupuesto ( no prius)- vid en este sentido las Sentencias de SAP de Toledo de 7 de julio de 2003 y de Barcelona de 6 de junio de 1996- de la acción de responsabilidad frente a los administradores y como tal habrá de ventilarse en el proceso de objeto único y cuya competencia vendrá atribuida a los juzgados mercantiles porque:
1º. Porque todas las “cuestiones” en materia de sociedades son de los juzgados mercantiles.
2º. El artículo 86 ter 2 a) habla de acciones en materia de competencia desleal, propiedad industrial, etc. Pero para sociedades habla de cuestiones porque engloba algo más que las acciones ejercitadas.
3º. El artículo 400 de la LEC podría llevarnos a que de considerar como un presupuesto la determinación del incumplimiento de la sociedad respecto de la acción contra los administradores y para el caso de no alegarlo ni probarlo lo cierto es que se perdería el derecho a ejercitarlo. Y ello no debe ser previamente ventilado en otro proceso pues el presupuesto es uno de los que junto a la negligencia, el daño, etc., se deberán probar frente a los administradores.
4º. La interpretación de la acumulación ha de realizarse de forma flexible pues así lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de junio de 1985, 4 de junio de 1990, 14 de octubre de 1993, 8 de noviembre de 1995, 7 de febrero de 1997 o 17 de diciembre de 1997).
5º. Se produce una atracción (vis atractiva) en todo caso competencial precisamente por tratarse de un presupuesto de una acción societaria y porque constituye elemento integrante de la pretensión del único objeto del proceso que se constituye por ello en “cuestión societaria”.
A dicho planteamiento hemos de unirle también que el hecho de demandar al administrador y la posibilidad de analizar la situación de la sociedad a los efectos de declarar que se encuentra en situación de disolución exigiría, cuanto menos, llamar a la sociedad en los términos del artículo 150.2 LEC pues podría verse afectada en una declaración (con eficacia de cosa juzgada positiva conforme al artículo 222 LEC) sin haber tomado parte en la misma. Ante este llamamiento la sociedad podría comparecer y tomaría la posición de interviniente pudiendo negar una deuda cuya resolución (sin haber formulado reclamación contra ella) también tendría o podría tener, en caso de ser estimatoria de dicha oposición, eficacia de cosa juzgada positiva para la sociedad. Posibilidad de levantamiento de velo, necesidad de acreditar la existencia de la deuda a los efectos de concretar la responsabilidad y la necesaria conexidad nos llevan a entender que es posible dicha acumulación.

Por último y en referencia a la concreta pregunta planteada, la situación , por tanto , debería matizarse , puesto que:

1º.  Sólo podrán acumularse aquellas acciones derivadas de las competencias atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil.
2º.  Lo anterior indica que sólo en supuestos que puedan encuadrarse en “cuestiones societarias” deberían ser admitidas en acumulación y no cualquier otra situación.
3º. No es posible entender, ni en sentido muy amplio, que la reclamación derivada de un contrato de obra diferente al pago de cuantías y en donde se pueda discutir la exceptio non rite o adimpleti contractus, pudiera ser acumulable.
4º. Sólo deberían ser acumuladas las cuestiones societarias y no las que se derivan de las relaciones entre la sociedad administrada y los particulares.

NO CABE ACUMULAR. Francisco José Soriano Guzmán. Magistrado especialista de lo civil y de lo mercantil.
Considero que no cabe acumular ambas acciones, ni en demanda presentada ante un Juzgado de lo Mercantil, ni ante un Juzgado de Primera Instancia. Se trata de acciones distintas, con distinto sustento jurídico: una, dirigida contra la sociedad, de reclamación de cantidad, cuyo fundamento se encuentra en la legislación civil; la otra, dirigida contra el administrador social, con base en la legislación societaria.
El art. 73.1 LEC dispone que “Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso (…) Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas”. Se califique como principal o como acumulada la acción de reclamación de cantidad dirigida contra la sociedad deudora, el Juzgado de lo Mercantil no tiene competencia por razón de la materia para conocer de ella. El art. 86 ter de la LOPJ es el que establece las competencias del Juzgado de lo Mercantil. En ninguno de los números de este precepto encuentra cabida la reclamación de cantidad dirigida contra el deudor societario. En ninguno. No se trata, en modo alguno, como ya se ha dicho, de una acción basada o fundada en la ley reguladora de las sociedades mercantiles: se trata de una acción basada en el Código Civil, consecuencia de la actuación de esa sociedad en el mundo jurídico privado. Faltando la competencia por razón de la materia para conocer de una de las dos acciones acumuladas, esa acumulación no es posible. El Juzgado de lo Mercantil no puede conocer, por tanto, de las dos acciones acumuladas, sino tan sólo de aquella para la que, objetivamente, tiene competencia, que es la dirigida contra el administrador de la sociedad. En este sentido, Auto de la Sección 8ª AP Alicante, de 31 de enero del 2006.
Por esos mismos motivos procesales, tampoco cabría la acumulación de esas dos acciones ante el Juzgado de Primera Instancia, ya que éste carece de competencia para conocer de la acción de responsabilidad contra el administrador social. De conformidad con el art. 86 ter LOPJ esa competencia corresponde a los Juzgados de lo Mercantil. El mencionado artículo 73.1.1º LEC impediría esa acumulación. En este sentido, Sentencia Sección 8ª AP Alicante de 25 de octubre del 2007.
Admitir la acumulación permitiría al demandante elegir libremente el órgano judicial que conocería del asunto, obviando esas reglas competenciales, mediante la acumulación, o desacumulación, de esas dos acciones: bastaría con añadir la reclamación dineraria contra la sociedad para que un Juzgado de Primera Instancia pudiera conocer de la de responsabilidad social acumulada. Si aquella acción se eliminara, es evidente que ese Juzgado no tendría competencia objetiva para conocer solamente de la acción de responsabilidad social. ¿Puede ese Juzgado “adquirir” la competencia para ello por el solo hecho de que el demandante acumule otra acción para la que sí es competente? La respuesta a esta pregunta es, según mi opinión, la clave del asunto.

CUADRO DE JURISPRUDENCIA (PON LA MANITE DE NUESTRA BASE DE DATOS)

A) NO son acumulables

– Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra número 62/2006, de 31 de Marzo

– Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección  8ª, de 18 de Octubre de 2005
– Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de abril de 2005; Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, de 5 de septiembre de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 18 de octubre de 2005; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 20 de octubre de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de 30 de noviembre de 2005; Auto Audiencia Provincial de Pontevedra. Sección 1ª, de 31 de enero de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de 20 de febrero de 2006: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 25 de mayo de 2006; Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, de 20 de junio de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 13 de julio de 2006;Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de octubre de 2006, sección 28; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 2 de noviembre de 2006; Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 10 de enero de 2007; Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, de 31 de enero de 2007.

– Juzgados de lo Mercantil de Madrid y respaldada por su Audiencia Provincial (a modo de ejemplo, citamos Auto nº 62, de fecha 30 de marzo de 2006, de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, Recurso de Apelación 116/2006).

– Auto de la Sección 8ª AP Alicante, de 31 de enero del 2006.

B) Cabe la acumulación ante el juzgado de primera instancia

.- Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria número 213/2006, de 20 de Octubre
– Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 21 de marzo de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4ª, de 20 de enero de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 4ª, de 20 de octubre de 2006. Criterio de la Audiencia Provincial de Asturias, en convocatoria de los Presidentes de las secciones civiles de 15 y 29 de septiembre de 2005.

C) Acumulables ante los juzgados de lo mercantil:
– Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona números 72/2006, de 13 de Febrero  y 185/2005, de 28 de noviembre

– Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 175/2005, sección 20ª, de 24 de Junio

– Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de marzo de 2006 . Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 9 de mayo de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de junio de 2005, sección 20ª; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 14 de julio de 2005; . Auto Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 21 de julio de 2005; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2006, sección 10ª. Contiene voto particular de don Angel Vicente Illescas Rus; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao, de 6 de febrero de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 31 de marzo de 2006; Auto Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 3 de abril de 2006; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 7 de abril de 2006; Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 25 de mayo de 2006. Auto de la Audiencia Provincial de Almería, sección 1ª, de 5 de junio de 2006: Auto Audiencia Provincial de Girona de 8 de junio de 2006, sección 1ª: Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 3 de julio de 2006: Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 14 de julio de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª, de 24 de octubre de 2006; Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza , sección 5ª, de 29 de diciembre de 2006; Auto de Audiencia Provincial de Burgos de 24 de enero de 2007, sección 3ª.

– Juzgados Mercantiles de Barcelona, que cuentan con la ratificación de la Sección 15 de la Audiencia Provincial desde el emblemático Auto nº 72/2006, de fecha 13 de febrero de 2006.

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