A vueltas con las cláusulas suelo. Reflexiones en torno al Acuerdo de los Magistrados de lo Mercantil de Barcelona de 21 de noviembre de 2014

Yago Vázquez Moraga. Socio de Pintó Ruiz & Del Valle S.L.P.

El presente artículo pretende ofrecer una aproximación al dispar tratamiento judicial dado por los tribunales a las acciones individuales ejercitadas en relación con la posible nulidad de las llamadas cláusulas suelo (y sus consecuencias), en relación con la posible afectación de dichos procedimientos por lo resuelto o pendiente de resolver en otros procedimientos en los que también se hayan cuestionado dichas cláusulas suelo en el ejercicio de una acción colectiva.

Particularmente, en el marco del anterior escenario, se valora el alcance y los efectos procesales previsibles del Acuerdo de los Magistrados de lo Mercantil de Barcelona de 21 de noviembre de 2014.

1.    Introducción

El pasado 21 de noviembre de 2014, los Magistrados de lo Mercantil de Barcelona adoptaron un acuerdo sobre los criterios que van a seguir en el enjuiciamiento de acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo. Para poder valorar la oportunidad y la trascendencia de dicho Acuerdo, es preciso recapitular y contemplar cuál era el panorama judicial existente con anterioridad a su adopción que, en el partido judicial de Barcelona, tuvo -y tiene- dos hitos fundamentales: de un lado, el planteamiento por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, el 27 de junio de 2014, de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y, de otro, la doctrina fijada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a partir de su Auto de 9 de octubre de 2014.

Asimismo, es importante tener en cuenta que el presente comentario únicamente tiene en cuenta la problemática procesal derivada de la diversa y contradictoria casuística judicial emanada de los juzgados mercantiles, al resolver acciones individuales fundamentadas principalmente en la infracción de la normativa sobre condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), pero no de las resoluciones de ámbito estrictamente civil, fundamentadas exclusivamente en la normativa de protección de consumidores y usuarios (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -TRLGDCU-), cuyo conocimiento es competencia de los Juzgados de Primera Instancia, y que presenta también múltiples problemas e incertidumbres, pero que exceden del limitado alcance de estas líneas.

2.    La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013 y sus efectos en la jurisprudencia menor

El azote de la crisis y las diversas bajadas de los tipos de interés acordadas por el BCE trajo consigo la caída del EURIBOR, principal índice de referencia de las hipotecas en España. No obstante, quienes tenían suscrito un préstamo hipotecario pronto se dieron cuenta de que, a pesar de que dicho índice se encontraba en mínimos históricos, el banco les estaba aplicando un tipo fijo muy superior al del índice de referencia. Fue así como muchos se percataron de que su hipoteca incluía las llamadas «cláusulas suelo», lo que terminó derivando en la interposición masiva de demandas contra las entidades crediticias que, para garantizar un rendimiento mínimo de esos activos financieros (los créditos hipotecarios) habían predispuesto dichas cláusulas en sus contratos.

En ese estado de cosas, tras un primer tiempo de incertidumbre jurídica, fruto de la distinta interpretación y resolución dada por los distintos juzgados a la problemática de las cláusulas suelo, el Pleno del Tribunal Supremo dictó su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, por la que estimó una acción de cesación (arts. 53-56 TRLGDCU) planteada por la asociación de consumidores AUSBANC contra 3 entidades bancarias, declarando nulas por abusivas las cláusulas suelo allí analizadas, por no cumplir los requisitos de especial trasparencia exigibles en los contratos celebrados con los consumidores. De acuerdo con la doctrina fijada por el Alto Tribunal, las cláusulas suelo serían válidas únicamente cuando superasen un doble control de transparencia (la cláusula debe ser comprensible no sólo de forma aislada, sino que, además, el consumidor debe ser debidamente informado, de forma clara, de la repercusión económica de dicha estipulación).

La sentencia de 2013 resultó muy controvertida, y planteó además nuevas incertidumbres y dilemas. Al margen de no dejar demasiado claro el alcance de sus efectos a terceros no intervinientes en el proceso, a los efectos de lo previsto en los artículos 221 y 222.3 de la LEC (pues la recurrente «no interesó su eficacia ultra partes», lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos [los efectos] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos»), el TS, con una fundamentación cuestionable y en aparente contradicción con lo dispuesto por el artículo 1.303 CC (quod nullum est nullum effectum producit), declaró la irretroactividad de su Sentencia, impidiendo así la restitutio in integrum a los beneficiados por ésta, sin afectar así «a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación» de la misma.

Tal doctrina fue posteriormente confirmada por el TS en su Sentencia (Pleno) núm. 464/2014, de 8 de septiembre (en este caso, con un Voto Particular formulado por el Magistrado Sancho Gargallo) que, para resolver una demanda interpuesta por varios particulares (acción individual) contra BANKIA, confirmó su Jurisprudencia, reiterando el especial requisito de transparencia que deben cumplir este tipo de cláusulas, sin realizar, por motivos procesales, ningún pronunciamiento en cuanto a sus efectos (ex tunc o ex nunc).

Así pues, la principal controversia surgida en relación con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo consistió en los efectos que habría que dar a las sentencias que, en cumplimiento de la misma, declarasen la nulidad de cláusulas suelo. De este modo, las distintas Audiencias Provinciales se posicionaron en dos frentes distintos, de un lado las que aplicaban en sus sentencias este extravagante principio de irretroactividad (i.a. SAP Madrid (Sección 28) núm. 238/2013 de 23 de Julio, AAP Burgos (Sección 2) núm. 15/2014 28 de enero), frente a aquellas otras que interpretaban que la doctrina del TS no era aplicable a las acciones individuales, que respondían a causas de pedir distintas a las acciones colectivas y, además, no podían generar ningún riesgo de «trastornos graves con trascendencia al orden público económico», como ocurría en el caso de las acciones colectivas (i.a. SAP Barcelona (Sección 15) núm. 453/2013 de 16 de octubre, SAP Málaga (Sección 6º) núm. 185/2014 de 12 de marzo).

Al momento de escribir estas líneas parece que este desconcierto toca a su fin, por cuanto en fecha 25 de febrero de 2015 el Tribunal Supremo ha publicado anticipadamente el fallo de dos sentencias dictadas en relación con las cláusulas suelo, por las que confirma su anterior doctrina. Además, en una de ellas (BBVA) matiza que «el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transferencia se producirá desde la fecha de la publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013«. No obstante, sin conocer los fundamentos de dicho fallo, resulta imposible realizar una valoración al respecto.

3.    Las acciones colectivas de cesación de condiciones generales de la contratación pendientes de resolución y sus efectos procesales

A la problemática descrita se ha sumado un nuevo factor desestabilizador que ha venido a revolver de nuevo la situación de la jurisprudencia menor, consistente en los perniciosos efectos que diversas acciones colectivas interpuestas por distintas asociaciones de consumidores y usuarios han tenido en las acciones individuales interpuestas por particulares. Resulta particularmente trascendente la demanda interpuesta por la asociación ADICAE en nombre de miles de afectados por cláusulas suelo frente a casi 50 entidades bancarias que, tras numerosísimos incidentes, está conociendo el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid (autos 471/2010).

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