Aclaraciones sobre la negativa de suministro: la sentencia Glaxo-Grecia

Joan Martínez. (Imagen: E&J)

El Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de 16 de septiembre de 2008 ha declarado que una empresa farmacéutica con posición de dominio en el mercado podría estar abusando de dicha posición si se niega a atender los pedidos de los mayoristas.

1. Los Antecedentes

El procedimiento se inició a raíz de la denuncia de ciertos mayoristas a la compañía farmacéutica Glaxo, quien había decidido modificar su política de suministro en Grecia. En efecto, en un primer momento, y con el fin de limitar el comercio paralelo de medicamentos a otros mercados de la Unión Europea con precios más altos y evitar el desabastecimiento del mercado griego de medicamentos de Glaxo, la compañía, a través de una empresa logista, decidió suministrar de forma directa a hospitales y farmacias de dicho país, prescindiendo así del servicio de los mayoristas.

Una vez normalizada la situación y contando ya los hospitales y farmacias con reservas suficientes, Glaxo decidió suministrar de nuevo a los mayoristas, pero en este caso con cantidades limitadas de medicamentos.

La Comisión de la Competencia Griega recibió la denuncia de los mayoristas griegos por el suministro parcial y planteó una cuestión prejudicial al Tribunal Europeo acerca de la posibilidad de limitar la distribución por parte de una empresa farmacéutica en posición de dominio. Mediante sentencia de 31 de mayo de 2005 , el Tribunal se declaró incompetente para responder a la cuestión prejudicial, al entender que la Comisión de la Competencia Griega no tiene carácter jurisdiccional. Entretanto, el Abogado General Jacobs había considerado en su opinión previa al pronunciamiento que las restricciones en el suministro podían estar justificadas para proteger intereses comerciales, incluso en el caso que tuvieran por objeto impedir el comercio paralelo.

Finalmente la cuestión fue de nuevo planteada por el Tribunal de Apelación Griego. Y en este punto el Tribunal de Justicia Europeo sí responde con la sentencia sobre la que versa el presente.

2. La Sentencia

La Sentencia es una solución de compromiso en la que el Tribunal no acaba de cerrar las cuestiones abiertas en la problemática del comercio paralelo de medicamentos en la Unión Europea, aunque aporta una serie de interesantes consideraciones que algunos laboratorios deberían tomar como advertencias. El Tribunal se aparta de las últimas opiniones que cuestionaban el comercio paralelo al entender que no permitía a las empresas invertir en I + D. La Sentencia no entra a examinar este argumento y recoge las opiniones del Abogado General Ruiz Jarabo , al considerar que el comercio paralelo si no beneficia directamente a los pacientes del Estado Miembro de destino, como mínimo sí ejerce presión en los precios, con lo que el beneficio financiero no es sólo para los fondos estatales del país receptor sino también para los pacientes afectados, al constituir una fuente alternativa de suministro para los compradores.

Por otro lado, el Tribunal entiende que los precios de los medicamentos están sujetos a la ley de la oferta y la demanda, al menos en cierta proporción, en la medida que las compañías participan en la negociación del precio y del reembolso del producto con las autoridades. El Tribunal también recuerda que, si hay patentes en vigor, el precio es la única forma de competencia entre el fabricante y sus distribuidores o entre los comercializadores paralelos y los distribuidores nacionales.

Sin embargo, el Tribunal señala que la empresa en posición de dominio también debe poder defender sus intereses legítimos, y que no puede interpretarse la normativa en el sentido que el único remedio que quedaría a la compañía es no comercializar sus medicamentos en los Estados Miembros donde el precio de éstos es más bajo. Por ello, la compañía está en posición de adoptar medidas que sean razonables y proporcionales con el fin de defender sus intereses. Así, el Tribunal considera que la compañía no abusaría de su posición de dominio si dejara de atender aquellos pedidos que son desorbitados o de tipo extraordinario.

¿Qué se entiende pues por pedidos normales? El Tribunal deja la decisión a los jueces nacionales pero establece una orientación: deberá tenerse en cuenta la demanda del mercado y los pedidos anteriores. Como guía, creemos que puede ser de utilidad lo que en su día el Tribunal entendió como razonable para el caso Bayer/Adalat , esto es, incrementos del 10% en relación con la demanda del mismo mayorista para el año anterior.

En cuanto a la demanda de mercado, sorprende que el Tribunal diga que el abastecimiento es un asunto del que las compañías no deben preocuparse porque se trata de un tema que concierne a las autoridades nacionales. No obstante, en último término la Ley 29/2006 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios a quien sanciona en caso de desabastecimiento es a las compañías.

3. Conclusiones

Cada vez quedan más claras las líneas de futuro del juicio legal al comercio paralelo. Sin embargo, todavía hay cuestiones pendientes que esperemos se resuelvan en los próximos pronunciamientos, como el caso del doble precio establecido en su día por Glaxo en España, pendiente de su estudio de nuevo por parte de la Comisión.

Por otro lado, será interesante ver cómo se resolverá la relación que en su día hizo suya el Abogado General Jacobs entre la inversión en I+D y el beneficio dejado de obtener por los laboratorios en el comercio paralelo. Dicha consideración fue recogida en su momento por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de 26 de Septiembre de 2006 (que, como hemos comentado, reenvía el asunto a la Comisión para su estudio), aunque la Sentencia aquí examinada parece alejarse de dicho razonamiento .

Por lo expuesto, la sentencia supone un varapalo a la industria, por cuanto viene a establecer ciertos límites a la actividad de los laboratorios en lo referente a sus sistemas de distribución. Hasta ahora, muy raramente se entendía que un laboratorio podía estar en posición de dominio y por tanto abusar de dicha posición. Ahora no sólo este concepto queda claro, si no que de nuevo se sentencia a favor del comercio paralelo. Por ello, harán bien los laboratorios en revisar sus políticas de racionalización de la distribución a la luz de la sentencia.

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