Algunas implicaciones jurídicas de la pandemia por Covid-19 en los centros geriátricos

En el presente artículo se realiza una aproximación a algunas de las implicaciones jurídicas, particularmente la apreciación de una posible responsabilidad en el ámbito sanitario, como consecuencia de las actuaciones u omisiones de determinados actores en la situación de pandemia provocada por el virus COVID-19.

A tal fin se analiza, jurídica y doctrinalmente, un supuesto concreto:

La posible responsabilidad de los centros geriátricos por el fallecimiento de ancianos residentes en dichos centros, por no haber observado las medidas y procedimientos adecuados, ni haber utilizado los medios precisos, en el marco de la mencionada situación sanitaria provocada por el virus.

1.- Introducción: jurisdicción y competencia en materia sanitaria

En la actualidad, si hablamos de administración pública o de servicios públicos en materia sanitaria, la mayoría de las competencias están transferidas y, por tanto, atribuidas a las CCAA que, junto con la Administración del Estado en materia sanitaria, integran el denominado Sistema Nacional de Salud (SNS), cuyo órgano de coordinación es el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS). El marco legal se recoge en la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril – LGS), y la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Sanidad (Ley 16/2003 de 28 de mayo – LCCSNS).

«Será necesario acreditar que la conducta imputada al geriátrico fue negligente y causó el fallecimiento del anciano, para que prospere una reclamación de responsabilidad civil». (Foto: Economist & Jurist)

En la esfera pública, debemos atenernos al ámbito competencial de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, desarrollados mediante su propia normativa reglamentaria. Este orden jurisdiccional entiende de aquellos procedimientos específicos para, por ejemplo, reclamar a las AAPP por los daños y perjuicios sufridos por los particulares como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos.

Sin embargo, si nos atenemos a relaciones privadas, debemos considerar un mismo asunto bien por el orden jurisdiccional civil, como consecuencia de la apreciación de responsabilidad en este ámbito (por ejemplo, la responsabilidad extracontractual amparada en el art. 1902 CC), por el orden jurisdiccional penal (responsabilidad derivada de ilícito penal), e incluso por el orden jurisdiccional social (en materia relativa a las prestaciones de la Seguridad Social).

Un concepto básico para entender la quiebra o no de un derecho y su calificación jurídica es el empleo de la lex artis. RIVAS LÓPEZ –citando la STS de 27 de noviembre de 2000– define la lex artis ad hoc -precisamente en el ámbito sanitario- como “el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos imponiendo al profesional la obligación y el deber de actuar conforme a la diligencia debida, puesto que, los conocimientos científicos y técnicos o experimentales, ni en medicina, ni probablemente en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe ser excluida de antemano”.

2.- Responsabilidad sanitaria

El marco jurisprudencial de esta temática lo redacta la Sala Primera del Tribunal Supremo, que utiliza distintos criterios de imputación y objetivación de la responsabilidad en materia sanitaria, y cuya línea doctrinal se recoge en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de fecha 31 ene. 2003 (rec. 1897/1997), que incardina la responsabilidad sanitaria esencialmente en la doctrina del daño desproporcionado, de la que se desprende la culpabilidad del autor. Dicha doctrina ha sido consagrada por la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en numerosas sentencias: de 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997\8816), 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998\9427), 29 de junio de 1999 (RJ 1999\4895), 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999\8173) y 30 de enero de 2003 (RJ 2003\931).

El Alto Tribunal relaciona dicha doctrina con la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por sí misma), la regla germánica Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) equivalente a indicio razonable o evidencia prima faci, y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produciría más que cuando media una conducta negligente.

Afirma XIOL que, en la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo se formula el principio de responsabilidad subjetiva por culpa o negligencia, tal como recoge el art. 1902 CC, cifrando la negligencia apreciable -por ejemplo, en el acto médico- en el incumplimiento de la lex artis ad hoc. Esta doctrina es especialmente relevante en materia de errores de diagnóstico.

• La lex artis ad hoc y el deber de diligencia

El Tribunal Supremo considera que la lex artis ad hoc comporta no sólo el cumplimiento formal de las técnicas sino la aplicación de las mismas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención.

• El nexo de causalidad y la doctrina de la probabilidad cualificada

El Tribunal Supremo, a través de su línea doctrinal, señala la doctrina de la probabilidad cualificada como determinante de la existencia de nexo de causalidad, es decir, “la relación causal se establece a partir de un juicio de probabilidad basado en un hecho objetivo como es la omisión por parte del centro hospitalario de los medios que debieron ponerse al alcance del enfermo”.

• La responsabilidad del establecimiento sanitario por razón de dependencia

En relación con los establecimientos sanitarios, la jurisprudencia, valorando según las circunstancias la existencia de una relación de dependencia, aplica el criterio de responsabilidad por hecho de otro establecido en el art. 1903 CC, si bien lo matiza afirmando que se trata de una responsabilidad directa por culpa in vigilando o in eligendo (SSTS de 6 de octubre de 2005 y 20 de diciembre 2006, rec. 162/2000). El establecimiento sanitario, sin embargo, responde objetivamente de la adecuada prestación de los servicios sanitarios ajenos al acto médico en sentido estricto, en virtud de la responsabilidad objetiva consagrada en la Ley de Consumidores y Usuarios (LCU), y en la Ley sobre Productos Defectuosos.

3.- Análisis de casos de responsabilidad sanitaria en el escenario Covid-19

• Responsabilidad de los geriátricos por fallecimiento de ancianos con Covid- 19

La Fiscalía General del Estado está llevando a cabo más de 400 investigaciones y diligencias en relación con la gestión de la crisis del coronavirus en las residencias geriátricas. Analizaremos la eventual responsabilidad de los geriátricos y de las Administraciones Públicas por el fallecimiento de ancianos con COVID-19.

«La Fiscalía General del Estado está llevando a cabo más de 400 investigaciones»

El 5 de marzo de 2020 el Ministerio de Sanidad presentó un documento técnico denominado «Recomendaciones a residencias de mayores y centros sociosanitarios para el COVID-19«, en el que se informaba que la mortalidad aumentaba con la edad y establecía que los centros debían elaborar planes de actuación, dirigidos a la eventual aparición de brotes, adaptados a las características de cada centro, e incluyendo las necesidades de equipos de protección en estas situaciones, la provisión de jabón, papel y soluciones desinfectantes, así como un plan de continuidad de la actividad ante una previsible baja de personal.

«La titularidad de los 5.457 geriátricos que hay en España se reparte en privados (59%), públicos (10,6%) y concertados (30,4%)». (Foto: Leonoticias)

Sin embargo, dado que no había medios de protección suficientes para todos (mascarillas, EPIs, guantes, solución hidroalcohólica) se priorizó su uso en los centros médicos. Por ello, aunque desde el 5 de marzo de 2020 los geriátricos debían poner en marcha las medidas necesarias para combatir la pandemia y evitar contagios, no fue hasta el mes de abril que dispusieron de medios de protección y, por tanto, el cumplimiento de los planes de actuación dictados sería exigible jurídicamente desde entonces.

• Orden jurisdiccional

Los geriátricos se clasifican en privados, públicos y concertados (art. 16 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia). La titularidad de los 5.457 geriátricos que hay en España se reparte en privados (59%), públicos (10,6%) y concertados (30,4%). Jurídicamente, ante un resultado dañoso nace la posibilidad de reclamar al responsable de dicho daño, ante el orden jurisdiccional correspondiente. En el caso de los centros privados el orden jurisdiccional al que habrá que acudir será el civil. Respecto a los públicos el orden será el contencioso-administrativo. Y en relación a los centros concertados, dado que estos deben adecuarse al régimen jurídico y a las condiciones de actuación que fija la entidad pública competente, el orden jurisdiccional también será el contencioso administrativo.

• Responsabilidad civil

La responsabilidad civil es la obligación, contractual o extracontractual, que tiene el sujeto civilmente responsable de reparar el daño ocasionado a un tercero, por una actuación u omisión, culpable o negligente.

«Desde el 5 de marzo de 2020 los geriátricos debían poner en marcha las medidas necesarias para combatir la pandemia y evitar contagios»

La acción resarcitoria a ejercitar podrá ser tanto la de los arts. 1101 CC y siguientes (responsabilidad contractual), como la de los arts. 1902 CC y siguientes (responsabilidad extracontractual), en virtud de la teoría jurisprudencial de la unidad de la culpa civil, pues lo que vincula al juzgador es la causa paetendi (el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión) y no la fundamentación jurídica de la demanda.

• Elementos de la responsabilidad civil

Los elementos de la responsabilidad son tres: conducta, daño y relación de causalidad.

1)         La conducta puede ser activa u omisiva, pero, en todo caso, ha de ser negligente. La negligencia, en atención al art. 1104 CC, supone la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Para que la conducta del geriátrico no sea responsable del resultado, se requiere que acredite que no disponía de los medios de protección necesarios, que los reclamó reiteradamente solicitando el auxilio de las autoridades competentes, y que le resultó imposible contactar con emergencias médicas, o que, una vez contactadas y avisadas, nadie se personó o lo hicieron demasiado tarde.

Esto es la prueba. Elemento esencial para apreciar la posible responsabilidad. En el ámbito civil la carga de la prueba corresponde a quien demanda. Sin embargo, existen dos supuestos de inversión de la carga de la prueba:

a) Ante actividad anormalmente peligrosa (aunque el Tribunal Supremo califica in genere la gestión de una residencia de la tercera de edad como de actividad no anormalmente peligrosa, la pandemia, su evolución y sus consecuencias han convertido la gestión del geriátrico en una actividad eminentemente peligrosa);

b) Si se aplica la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, si se acredita la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el resultado producido.

Y, en tercer lugar, sin necesidad de acudir a la inversión de la carga de la prueba, el art. 217.7 LEC fija el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, que, en estos casos, tiene claramente el geriátrico frente a la parte actora. Por tanto, en cualquiera de los casos, corresponderá al geriátrico acreditar que no disponía de los medios de protección necesarios, que los reclamó reiteradamente solicitando el auxilio de las autoridades competentes, que le resultó imposible contactar con emergencias médicas, o que, una vez contactadas y avisadas, nadie se personó o lo hicieron demasiado tarde. Y que, tras esta primera etapa de colapso y escasez de material, adoptó las medidas necesarias para evitar contagios.

2)         El daño o perjuicio, es el fallecimiento del anciano, necesariamente causado por COVID-19. Eso deberá acreditarse en el juicio, en el que las periciales médicas serán esenciales para concretar la causa ante la presencia de pluripatologías o comorbilidades que puedan haber contribuido al fallecimiento.

«Las periciales médicas serán esenciales para concretar la causa»

3)         La relación de causalidad entre la conducta y el daño puede ser física, cierta y evidente, con ejemplos de absoluto abandono del anciano, en un entorno COVID-19 en el que se contagia y fallece. No concurriendo dicha causalidad física, debe valorarse la causalidad jurídica, por la que se atribuye el resultado a través de la imputación objetiva. Deberá valorarse “con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza» (STS, Sala 1ª 122/2018, de 7 de marzo)

No obstante, en los supuestos en que sea difícil determinar el nexo causal, pero resulta claro el resultado dañoso, que no se corresponde con la situación normal a la que inicialmente se enfrentaba la persona anciana, se puede usar, para evitar la indefensión que causaría la irresponsabilidad absoluta del geriátrico, la teoría de la pérdida de oportunidad (STS 171/2020, de 11 de marzo). La eventual omisión por parte del geriátrico de los medios profilácticos adecuados, necesarios y exigibles, supone una pérdida de oportunidad, al privar al fallecido de la expectativa de defenderse con todos los medios del contagio y fallecimiento por COVID-19. Para estos casos, el nexo causal se ha de establecer respecto de un hecho cierto (pérdida de la oportunidad), en vez de uno probable e incierto (oportunidad perdida).

• Reparación del daño

Para cuantificar las indemnizaciones por fallecimiento, la STS 232/2016, de 8 de abril, ha establecido la posibilidad de utilizar el Baremo del «Sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación», como criterios orientadores, no vinculantes, en sectores de actividad diferentes a la circulación de vehículos de motor. Ello no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del daño corporal. Respecto al daño moral no cabe indemnizar el daño moral derivado de la pérdida de relación afectiva con el fallecido como un concepto separado del daño moral derivado de la pérdida del familiar (SAP Madrid 5/2018, sección 28ª, de 8 de enero). Tampoco cabe reclamar por vía hereditaria los daños morales padecidos derivados del contagio y enfermedad, pues el fallecido no transmite por herencia un hipotético derecho de indemnización como consecuencia de su muerte, sino que este derecho nace directamente a favor de los familiares más cercanos en calidad de perjudicados (STS 246/2009, de 1 de abril; STS 535/2012, de 13 de septiembre). Deberán tenerse en cuenta las circunstancias particulares (edad, condiciones del fallecido, marco temporal y espacial, hechos producidos, concurrencia de culpas…) para incrementar, en su caso, el importe de la indemnización. Si se opta por invocar la teoría de la pérdida de oportunidad, el quantum indemnizatorio considerará la probabilidad de que la persona fallecida, como usuaria del geriátrico, hubiese obtenido la ventaja frustrada.

• Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas

Si el contrato se firmó con un geriátrico de titularidad pública o concertado, según la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, habrá que acudir a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, consagrada en el art. 106.2 CE y desarrollada en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El ejército desinfectando una residencia de ancianos durante la pandemia Covid-19 (Foto: Gabriel Villamil/El Norte de Castilla)

Reza el art. 32.1 de la Ley 40/2015 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Deben cumplirse los requisitos siguientes:

a) La producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (art. 32.2 de la Ley 40/2015).

b) Que el daño sea antijurídico, por no tener el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley o porque no concurra la fuerza mayor (art. 32.1 de la Ley 40/2015).

c) Que concurra relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del geriátrico.

d) Que la reclamación se efectúe en el plazo de un año desde que se ocasionó el citado daño (art. 67 de la Ley 39/2015).

Por tanto, salvo que se apreciase fuerza mayor, la Administración Pública deberá responder por el fallecimiento de la persona anciana, concurriendo los requisitos expuestos, con independencia de si la prestación del servicio se efectuó o no correctamente (funcionamiento normal o anormal del servicio público). La jurisprudencia es especialmente estricta en la concurrencia de todos los requisitos expuestos para apreciarla.

La línea defensiva de las Administraciones públicas sería la concurrencia de fuerza mayor (puede considerarse, sin ninguna dificultad, que la pandemia por COVID-19 es, en sí misma, una causa de fuerza mayor), con la no indemnizabilidad de los daños derivados de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos (art. 34 de la Ley 40/2015). En 2013, en el único precedente jurisprudencial derivado de la declaración del estado de alarma, la Audiencia Nacional rechazó la responsabilidad patrimonial de la Administración al entender que, en los daños causados por la huelga de controladores aéreos y el posterior cierre del espacio aéreo, concurrió fuerza mayor al tratarse de una situación «absolutamente imprevisible, grave, insuperable e irresistible a corto y medio plazo». (SAN, de 15 de abril de 2013).

Dichos argumentos, mutatis mutandis, pueden trasladarse a la situación pandémica originada por el virus COVID-19. No obstante, habría que considerar las acciones u omisiones habidas en el funcionamiento de los servicios públicos en cada caso concreto de fallecimiento. Podría alegarse que las Administraciones han podido agravar o mitigar los efectos de la pandemia en función de cómo se hayan adoptado las debidas medidas de prevención y control, como las recogidas en la Orden SND/265/2020 y la Orden SND/275/2020 del Ministerio de Sanidad y las adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas, invocando la responsabilidad concurrente ex art. 33 de la Ley 40/2015.

4.- Conclusiones

• Se dibuja el camino para eventuales reclamaciones y exigencia de responsabilidad por el fallecimiento de ancianos por COVID-19 en residencias geriátricas, tanto en la vía civil como en la contencioso-administrativa. Se sustanciará ante la jurisdicción civil (centros de titularidad privada) o contencioso-administrativa (centros de titularidad pública o concertados).
• Prueba y carga de la prueba: será necesario acreditar que la conducta imputada al geriátrico fue negligente y causó el fallecimiento del anciano, para que prospere una reclamación de responsabilidad civil en este ámbito. Corresponderá al geriátrico acreditar que su conducta no fue negligente, y al demandante acreditar que la muerte se produjo por el contagio por COVID-19.

«Corresponderá al geriátrico acreditar que su conducta no fue negligente»

• Nexo causal: la relación de causalidad entre conducta y resultado debe ser física, jurídica o por imputación objetiva. Ante la dificultad de determinación del nexo causal, se puede acudir a la teoría de pérdida de oportunidad.
• Indemnización y baremo: la indemnización por fallecimiento del anciano se fijará considerando las diversas y particulares circunstancias que incidieron en dicho fallecimiento. También se podrá indemnizar el daño moral que se aprecie.
• Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: solo se declarará si no se aprecia fuerza mayor o que los daños no derivaron de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, existentes en el momento de producción de aquellos.

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