Analisis comparativo de las medidas cautelares en los procesos civil y penal

I.- CONSIDERACIONES GENERALES

Todos sabemos que iniciado un procedimiento judicial, indistintamente del orden jurisdiccional en el que se desenvuelva son muchas las vicisitudes que se dan a lo largo del mismo, y que por unas razones u otras pueden hacer peligrar las consecuencias prácticas previstas en el fallo judicial, máxime habida cuenta de la gran carga de trabajo con la que cuentan los Juzgados y Tribunales, que lleva en no pocas ocasiones a un retraso en la resolución  de los litigios que excede de lo que debería considerarse como normal. Dentro de las circunstancias que en mayor grado sirven de justificación a la adopción de las medidas cautelares, queda situada la conducta de la parte demandada que con cierto abuso, y a sabiendas de antemano que la sentencia a dictar probablemente le será desfavorable a sus intereses, desplegará una serie de conductas tendentes a dejar a buen recaudo los bienes que integran su patrimonio, lo que correlativamente implicará para el actor una frustración de sus legítimas expectativas a verse resarcido al amparo de una resolución judicial que en términos de probabilidad le será favorable.

Regulación en la nueva Lec

Tras la reforma del proceso civil operada por la Ley, 1/ 2.000, de 7 de Enero, las medidas cautelares se regulan en el Título VI del Libro III (artículo 721 a 747), distribuyéndose en cinco capítulos: I. Disposiciones generales; II.- Procedimiento para la adopción de las medidas; III.- Oposición a las medidas adoptadas sin audiencia previa; IV.- Modificación y alzamiento de las medidas; V.- Caución sustitutoria de las medidas cautelares.

Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se vislumbra el intento de superación del tratamiento deslavazado e incompleto que a esta institución procesal dispensaba la Ley de 1.881, confiriendo a las medidas cautelares un carácter homogéneo y unitario. Además, se articula un sistema abierto, en el que junto a la conformación de un catálogo de medidas caracterizadas por la especificidad, recogidas en el artículo 727, se faculta a los órganos judiciales para que siempre que concurran ciertos presupuestos puedan decretar aquellas otras que resultaren más adecuadas al caso concreto que sea objeto de enjuiciamiento.

Regulación en la LECR

Por su parte, en el ámbito del proceso penal y en el marco de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, diferenciaremos ab initio por su objeto entre las medidas cautelares de naturaleza personal, previstas unas en el Título VI del Libro II: «De la citación, de la detención y de la prisión provisional´´ (artículos 486 a 527), y otra, en el Título VII: «De la libertad provisional´´ (artículos 528 a 544), y medidas cautelares reales, tendentes a asegurar las responsabilidades derivadas del pronunciamiento condenatorio. Otro grupo de medidas propias del proceso penal, son las denominadas reales cautelares, que hallarán sustantividad con respecto al aseguramiento de los contenidos penales o procesales de la resolución judicial, caso de la multa, del comiso o de las costas, y a la garantización de todas las responsabilidades civiles.

Diferente finalidad

En la esfera del proceso civil lo que se pretende con esta figura es garantizar los efectos patrimoniales que pueda conllevar la resolución judicial, mientras que en el ámbito del derecho penal, junto con las medidas cautelares tendentes al aseguramiento de las responsabilidades civiles que puedan derivarse de los delitos, cobran gran transcendencia aquellas otras que tienen un marcado carácter personal y a través de las cuales se persigue la plena efectividad del ius puniendi con respecto a una persona concreta a quien se le imputa la participación de un hecho delictivo. En consecuencia,  por medio de ellas se trata de garantizar que el procesado desde que se inician las actuaciones judiciales y hasta su terminación por sentencia no se sustraiga a la acción de la justicia, sobre todo en los casos de figuras delictivas graves que llevan aparejada normalmente la creación de un estado de alarma social.

Ejemplos de medidas penales de carácter personal

Quedan circunscritas la detención y la prisión provisional, que son las que representan una mayor gravedad para la persona que se ve afectada por las mismas, por cuanto implican la limitación del derecho fundamental a la libertad.

También la «libertad provisional´´, con o sin fianza, a la que se puede ver sometido el procesado o imputado. Se encuentra regulada en los artículos 528 a 544 LECR, quedando conceptualizada en un punto intermedio entre la libertad incondicional y la prisión provisional. Puede definirse la libertad provisional como una medida cautelar personal por la que queda limitada la libertad ambulatoria en el sentido de garantizar la presencia del presunto autor de un hecho delictivo en el proceso penal.

Constitucionalmente, la regla general ha de ser la libertad y la excepción la prisión, de ahí que en el artículo 528 LECR se preceptúe que «La prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado, debiendo el detenido o preso ser puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia, debiendo durar lo menos posible la detención y la prisión provisional de los inculpados o procesados´´

Por último, mencionaremos a «la citación´´, identificada con el acto de comunicación que sustentado en una resolución judicial, persigue que la persona a la que se dirige comparezca ante el Juez o Tribunal en el lugar, día y hora señalado, con la particularidad de que bajo ciertas condiciones lo que en un principio es una orden de comparecencia puede finalizar convirtiéndose en una orden de detención.

III.- PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL.

                Delimitación

Como expusimos anteriormente al referirnos a las medidas cautelares en la esfera del proceso civil, éstas tienen un marcado carácter patrimonial, lo que nos lleva a establecer un paralelismo entre las mismas y las que pueden adoptarse en el ámbito del proceso penal al amparo de lo preceptuado en el artículo 109.1 del Código Penal: «La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados´´, y en el artículo 110 del mismo texto legal, cuando afirma que «La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º . La restitución. 2º .- La reparación del daño. 3º . La indemnización de perjuicios materiales y morales´´.

Ahora bien, puede ocurrir perfectamente que el perjudicado se reserve la posibilidad de exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción civil (109.2 C.penal), previsión contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal «ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar´´.

Pues bien, dicho lo anterior conviene a continuación dejar sentado que el presente análisis  se va a centrar en las medidas cautelares del proceso civil y en las medidas cautelares reales adoptadas en el marco de un proceso penal, dejando de lado las medidas cautelares de naturaleza personal como puedan ser la detención o la prisión provisional entre otras, a las que nos hemos referido en el anterior apartado.

Destacaremos que en cuanto a los presupuestos que se exigen en el proceso civil y penal a la hora de adoptar medidas cautelares existen algunas similitudes y diferencias:

                Presupuestos comunes

                a) Ha de concurrir lo que ha dado en llamarse como el «fumus bonis iuris´´, identificado en el proceso civil con la apariencia de buen derecho, entendida como aportación de quien pretenda obtener la tutela cautelar de un principio probatorio que cree en el Juzgador la convicción de que la situación jurídica en cuestión merece ser objeto de aquella protección, de modo que, la base probatoria puede quedar articulada no sólo por documentos (algo que ocurría con la antigua ley procesal civil), sino también a través de cualquier otro medio probatorio. Por ello el artículo 728.2 LEC establece que «El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios´´.

Este presupuesto debe darse igualmente en el proceso penal, por cuanto que en la medida en que la responsabilidad civil derivará de la previsible existencia de un hecho que revista los caracteres de delito, es obvio que se exigirá la concurrencia de unos indicios racionales de criminalidad con respecto al presunto autor, que es en definitiva lo que justificará la apariencia del derecho a una reparación civil. Ahora bien, debemos tener en cuenta como precisamos anteriormente, que ha de tratarse de un delito que por su naturaleza y por las circunstancias de ejecución lleve aparejada de manera efectiva una responsabilidad civil para el caso de que finalmente se dé una sentencia condenatoria.

b) Junto con el «fumus bonis iuris´´, el otro presupuesto común a ambos procesos es el «periculum in mora´´, considerado como el riesgo que puede correr la efectividad de la tutela judicial instada en el proceso principal habida cuenta el periodo de tiempo que transcurrirá desde el inicio del procedimiento hasta que sea dictada la sentencia, de modo que, la no adopción de medidas cautelares en algunos supuestos podría desembocar en unos perjuicios cuya reparación devendría  imposible en la práctica. Piénsese, en aquellos casos en los que una persona demandada a sabiendas de que la sentencia a dictar seguramente le será desfavorable, aprovecha el tiempo de duración del procedimiento para ocultar, distraer o incluso malbaratar sus bienes, ya lo sea a título real o ficticio. Esta circunstancia es la que envuelve el espíritu del que está impregnado el artículo 728.1 LEC cuando afirma que «Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria´´.

A diferencia del proceso civil, en el que como acabamos de ver el «periculum in mora´´ está previsto expresamente en la norma, no ocurre lo mismo en el proceso penal, en el que su operatividad queda más bien reducida a ser un  principio informador, pero sin estar condicionado al temor de que quien deba responder también civilmente de una sentencia vaya a ocultar o distraer sus bienes. En tal sentido, el artículo 589 LECr preceptúa que «Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declarase procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas  responsabilidades si no prestare fianza´´.

Presupuesto diferencial civil

En el ámbito del proceso civil se exige a quien solicite medidas cautelares la prestación de caución a los efectos de garantizar los posibles daños y perjuicios que pudieran irrogarse a la persona frente a la que se adoptaren aquéllas, cuando con posterioridad se nos revelan como improcedentes. Al respecto, el artículo 728.3 LEC establece que «Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado´´, aunque excepcionalmente no se exigirá caución cuando las medidas cautelares fueren interesadas en los procesos especiales de filiación, paternidad y maternidad.

En el proceso penal no es exigible tal caución, y consideramos que ello es debido a dos circunstancias: de un lado, porque no tendría sentido exigir la garantía en relación a unas medidas que normalmente acuerda el Juez de oficio y que no han sido instadas por el «perjudicado´´; de otro, porque resultaría poco acorde con el sentido común exigir caución a alguien que ha sufrido en su persona o en su patrimonio una conducta presuntamente delictiva, máxime si tenemos en cuenta la tendencia del ordenamiento punitivo de prestar cada vez mayor protección a las víctimas de ilícitos penales.

III.- CARACTERISTICAS  DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL Y PENAL.

Vamos a perfilar las características comunes a ambos modelos de proceso, y aquellas que definen singularmente a cada uno de ellos:

a) Características comunes.

1) En ambos tipos de procesos, las medidas cautelares en términos de competencia funcional, única y exclusivamente pueden ser adoptadas por los órganos jurisdiccionales.

2) En los dos ámbitos, las medidas serán acordadas por el Juez o Tribunal que esté conociendo del proceso principal. Así queda establecido en el artículo 723 LEC: «Será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal´´. En sentido similar se pronuncia el artículo 589 LECR cuando afirma que si del sumario resultaren indicios racionales de criminalidad contra una persona, el Juez mandará que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse. Sin duda alguna se está refiriendo al órgano judicial que conoce de las actuaciones.

Ahora bien, excepcionalmente, en el proceso civil puede darse la circunstancia de que habiéndose instado las medidas con carácter previo a la formulación de la demanda (medidas preprocesales), lo hayan sido ante órgano incompetente territorialmente para conocer del objeto principal. En este supuesto, y al amparo de lo previsto en el artículo 725.2 LEC, ese órgano incompetente podrá si las circunstancias lo aconsejaren acordar las medidas cautelares que resultaren más urgentes, debiendo remitir los autos al órgano judicial que fuere competente.               

3) En cuanto a la forma en que serán tramitadas, señalar que, en el proceso penal, ya sea en su modalidad de procedimiento ordinario o de procedimiento abreviado, la tramitación de las medidas cautelares reales se llevará a efecto en pieza separada (artículos 589 y 615 LECR). Con respecto al proceso civil nada se dice expresamente en la LEC, pero, si tenemos en cuenta el carácter instrumental con el que se configuran las medidas cautelares en relación con el proceso principal, hay que concluir que las diligencias que se practiquen respecto a aquéllas se articularán en pieza separada.       

4) La proporcionalidad de las medidas cautelares acordadas por el Juzgador es característica reconocida por el legislador en el proceso civil cuando afirma que, deberá aquél inclinarse por las medidas que garantizando los intereses de quien las instó, sin embargo, resulten menos gravosas o perjudiciales para el demandado (artículo 726.1.2 LEC). Igualmente, el artículo 746.2 LEC obliga al tribunal a tener en cuenta «si la medida cautelar habría de restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el solicitante´´.

La nota de proporcionalidad entra en juego igualmente en el proceso penal, y así lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, al considerar que la adopción de medidas cautelares ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, ya que una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso.

5) La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de lo que sea el objeto principal del procedimiento, ya sea civil o penal, es otra de las características comunes a ambos. Pero, en el proceso civil no se mantendrán las medidas cautelares acordadas cuando el proceso principal haya finalizado, salvo que hubiese sido dictada sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso, las mismas serán mantenidas hasta que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 LEC sin que haya sido instada la ejecución de la resolución judicial. Además, tampoco podrá mantenerse la medida cautelar cuando el proceso estuviere suspenso por más de seis meses por causa imputable al solicitante de aquélla (artículo 731 LEC).

6) Modificación: las medidas cautelares reales podrán ser modificadas en sede del proceso penal, extremo que queda consagrado en los artículos en los artículos 611 y 612 LECR, de modo que, el primero de ellos prevé que si durante el curso del juicio sobrevinieren motivos que hicieren pensar que las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivarse de la resolución final excedieren de las cantidades fijadas de antemano como garantía, podrá por medio de auto acordarse una ampliación de la fianza o embargo. Por su parte, en el artículo 612 LECR, en sentido contrario, prevé la reducción de la suma prefijada cuando se dedujere que la misma excede de las cantidades por las que finalmente se responderá en concepto de responsabilidad civil.

Situación similar se plantea en el campo del proceso civil, de manera que, las medidas cautelares inicialmente interesadas y acordadas podrán verse variadas cuando hayan cambiado los presupuestos que fundamentaron su adopción, estando legitimados para solicitar la modificación tanto la parte que se viera afectada por ellas, como aquélla en cuyo beneficio se hubieren acordado. Para ello se hace preciso alegar y probar hechos o circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas (artículo 743 LEC).

b) Características que las diferencian:

1) En cuanto al momento para su solicitud, en el proceso civil, como regla general las medidas cautelares serán adoptadas junto con la demanda principal, aunque es posible la petición de aquéllas con carácter previo a la presentación de la demanda siempre que se aleguen y acrediten razones de urgencia y necesidad, aunque la efectividad de las mismas quedará condicionada a que en el plazo de los veinte días siguientes a su adopción sea presentada la demanda, pues, en caso contrario quedarán sin efecto (artículo 730.1 y 2 LEC).

Con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando se hubiere recurrido la sentencia dictada, se podrán interesar medidas cautelares sobre la base de hechos y circunstancias que en ese momento justifiquen su adopción (artículo 730.4 LEC).

En el proceso penal, y a la luz del artículo 589 LECR, las medidas cautelares reales podrán ser adoptadas cuando del sumario se deriven indicios racionales de criminalidad contra el imputado, siendo obvio que durante la instrucción del procedimiento, el tribunal estará facultado  para acordar aquellas que estimare convenientes.

2) Apuntar que en la linea del carácter rogado que caracteriza al proceso civil, la adopción de medidas cautelares por parte del tribunal sólo se hará a instancia de parte, quedando vetada al órgano judicial la posibilidad de acordarlas de oficio, sin que en ningún caso pueda éste adoptar medidas que resulten más gravosas que las pedidas por  la parte, lo que a «sensu contrario´´ parece indicar que sí podrán acordarse cuando sean menos gravosas siempre y cuando no supongan una alteración de la causa de pedir de la medida  interesada (artículo 721 LEC). Correlativamente a la naturaleza dispositiva de la tutela cautelar queda situada la obligación de quien la interese de aportar los medios de prueba que justifiquen la adopción de la misma. Cosa bien distinta es la ejecución de las medidas cautelares una vez que las mismas han sido acordadas, pues, el artículo 738.1 LEC establece que «Acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias´´. Ahora bien, excepcionalmente y en determinados procesos especiales estará facultado el Juez para adoptarlas de oficio, como son los relativos a la filiación y a la capacidad de las personas.

Sin embargo, en el proceso penal no será necesario que las medidas cautelares reales sean solicitadas por quien sea víctima o perjudicado, sino que en virtud de la vigencia del principio de oficialidad será el tribunal el que las acuerde. La única excepción que prevé la LECR a esta regla es la concerniente a la responsabilidad civil de terceras personas, por cuanto el artículo 615 LECR exige para su concesión la previa petición del actor civil.

3) Audiencia: Las medidas cautelares en el proceso civil se adoptan como principio general con la audiencia previa del demandado, pudiendo prescindirse de tal trámite  </SPAN

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