Análisis de medidas concursales del RD 16/2020 de 28 de abril

Si en algo pueden estar de acuerdo todos los agentes económicos frente a la crisis sanitaria provocada por el Covid-19, es en la previsión de encontrarnos ante un hundimiento de gran calado del tejido empresarial, en un auténtico desplome de la economía, de mayor o menor intensidad según distintas opiniones, tanto en el aspecto cuantitativo como en su alcance temporal, pero en todo caso de unas proporciones no conocidas en los últimos 80 años de nuestra historia.

Todos ellos coinciden en que el enorme descenso de la producción y de generación de riqueza, provocado por el confinamiento y el estado de alarma decretado por RD 463/2020 de 14 de marzo, llevará a una situación de insolvencia a un gran número, aún sin cuantificar, de Pymes, micro Pymes y autónomos, obligados por decreto, a suspender su actividad empresarial y por tanto, a la reducción de ingresos por ventas, y en muchos casos, sin duda, al corte radical de entradas dinerarias; sin embargo, aun con ingresos recortados e incluso completamente inexistentes, deberán hacer frente a los gastos generales de explotación de sus respectivos negocios, como suministros, salarios, seguros sociales, alquileres etc; y todo ello sin generar ingresos suficientes.

Además de todo lo anterior, lo más probable, es que al tratarse en su mayoría de pequeñas empresas, éstas no contarán con ahorros en forma de reservas ni de disponible suficiente para afrontar estos pagos. En esta situación, la tesorería se agotará irremediablemente, conduciendo a las empresas a un estado de insolvencia que les impedirá cumplir de forma regular con sus obligaciones exigibles.

Ante este mas que previsible escenario, desde el Gobierno de la Nación se han tomado diversas medidas tendentes a minimizar el impacto económico de la pandemia en la economía española y así, en lo económico, se han abierto líneas de avales por cantidades nunca antes conocidas, tramitadas a través de préstamos ICO a las que ya muchas empresas se han acogido, aplazamiento de impuestos, moratorias en el pago de cotizaciones a la Seguridad Social de autónomos y Pymes, suspensión temporal de los contratos de suministro; y en lo laboral, se han adoptado medidas como la agilización de los ERTE o la imposibilidad de resolver los contratos de trabajos mediante despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas de la crisis sanitaria, que se refiere el articulo 2 de del RDL 9/2020 de 27 de marzo, o la posibilidad de rescatar sin costes planes de pensiones a los autónomos y trabajadores afectados por los ERTE.

Y en lo que aquí interesa, es decir, en el marco del Derecho Concursal, también se han adoptado medidas dirigidas a paliar los efectos económicos de la crisis sanitaria en el mantenimiento y la supervivencia de las empresas que se vean afectadas en su liquidez y solvencia. Todo ello ante la previsión de la presentación de solicitudes de declaración de concurso en masa, en unas proporciones no igualadas, casi con total seguridad, durante la crisis financiera de 2008.

El RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid.19, dispuso en su articulo 43 una extensión del plazo de dos meses para promover la solicitud de declaración de concurso, desde la fecha en que se hubiera conocido debido conocer su estado de insolvencia, de forma que desde la entrada en vigor de esta disposición normativa, se eximia al deudor que se encuentre en estado de insolvencia del deber de solicitar la declaración de concurso mientras dure el estado de alarma, Asimismo, las solicitudes de concurso necesario no serian admitidas por los jueces durante ese mismo plazo, ampliado a dos meses más. Por último, mientras dure el estado de alarma, tampoco tendrían la obligación de solicitar la declaración de concurso el deudor que hubiera tramitado una acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del articulo 5 bis de la Ley Concursal.

Esta disposición tuvo una vigencia efímera, al quedar suprimido por la Disposición derogatoria única del RDL 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

La nueva regulación legal introducida por el meritado RDL 16/2020, de 28 de abril, recoge una serie de medias concursales, con mayor extensión que las registradas en el derogado RDL 8/2020 de 17 de marzo y a ellas dedica los artículos 8 al 17 en lo que a materia concursal se refiere, todas ellas tendentes a prevenir la esperada y previsible multitud de solicitudes de concurso en un intento de evitar el colapso judicial, especialmente de los ya de por sí sobrecargados Juzgados Mercantiles, o bien a evitar que en los procesos concursales en marcha, el incumplimiento del calendarios de pagos previsto en el cumplimiento de un convenio aprobado o en un acuerdo extrajudicial de pagos, aboquen a estas empresas a iniciar la liquidación concursal.

Son las que a continuación vamos a abordar sin animo exhaustivo, sino más bien a modo de resumen y divulgación de su contenido.

Lo primero que se advierte de la lectura de los citados artículos es el carácter temporal y transitorio de las medidas adoptadas que en alguno de los casos, contravienen preceptos de la Ley Concursal, aunque también con ese mismo carácter temporal.

Se establece una moratoria que permite al deudor común, alterar el plazo de dos meses para la presentación de la solicitud a contar de la fecha en que conoció o debió conocer la situación de insolvencia. establecido en el articulo 5 bis de la LC de forma que no tendrá que cumplir con este deber hasta 31 de diciembre de 2020.

Bajo mi modesto criterio que dejo a salvo de otros mejor fundados, el sustrato de esta medida no es el de favorecer la continuidad de la empresa, sino simplemente evitar que los Juzgados Mercantiles ya atascados, muchos años antes de esta crisis, por el número inasumible de asuntos que conocen, se vean aún en peor situación y aún más colapsados.

Así que la solución no es retrasar el deber de presentación de la solicitud de declaración de concurso, sino mas bien el dotar de más medios a estos órganos judiciales especializados, es decir, más jueces, más letrados de administración de justicia, más funcionarios de la oficina judicial, más medios materiales e informáticos; en definitiva más presupuesto para agilizar la Justicia y especialmente a los Juzgados Mercantiles.

No perdamos de vista que el legislador del texto concursal, quiso que el deudor actuara de forma diligente en la presentación de la solicitud de declaración de concurso, estableciendo un corto plazo para ello, con el objetivo de evitar el deterioro de su estado patrimonial o también de impedir o dificultar las soluciones más adecuadas para la satisfacción de los acreedores, fin último del concurso.

Y para favorecer la presentación de su estado de insolvencia ante el juez mercantil, arbitró soluciones como las sanciones que impone al deudor negligente y tardío en el cumplimiento temporal de este deber, llegando incluso a favorecer a los acreedores que soliciten su concurso necesario dotando de privilegio general a su crédito hasta el 25 % de su importe, con el fin de alcanzar este objetivo fundamental dentro del marco concursal.

En fin, lamentablemente esta medida solo abocará a que el deudor común, libre de su obligación, retrase hasta el fin de este ejercicio la presentación de la solicitud, deteriorando su situación patrimonial, agravando la situación de insolvencia y en definitiva impidiendo ofrecer a sus acreedores las soluciones más adecuadas para la recuperación, siquiera parcial, de sus créditos. Añadiendo a ello el riesgo de ser declarado culpable en el concurso, pues nada dice el decreto sobre las consecuencias de este retraso en la calificación del concurso.

Dentro de las medidas tendentes a impedir que, como consecuencia de la crisis sanitaria, los deudores que se encuentren en fase de cumplimiento de un convenio o de un acuerdo extrajudicial de pagos y que además, no puedan seguir haciendo frente a los pagos convenidos y por tanto se encuentren en situación de incumplimiento, puedan evitar la liquidación de la empresa por esta causa, se recogen las siguientes.

La primera, a mi juicio bien pergeñada, es la facultad que se le concede al deudor que se encuentre en fase de cumplimiento de convenio o de aun acuerdo extrajudicial de pago, de interesar del juzgado durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma (siguiendo los mismos trámites que para la aprobación, con la salvedad de que sea en forma escrita por razones evidentes) la tramitación de una propuesta de modificación de estos instrumentos, para lo que deberá acompañar una relación de los créditos concursales pendientes de pago y de aquellos otros contraídos y también impagados durante el periodo de cumplimiento de convenio, además, de un plan de viabilidad y un plan de pagos.

Con esta solución, aquellos deudores que se encuentren cumpliendo sus convenios con la marcha normal de su negocio y que por causa de la actual paralización transitoria de la economía no puedan cumplir el plan de pagos, no se verán forzados a solicitar su liquidación, lo que sin duda redundará en beneficio del mantenimiento de miles de puestos de trabajo y de generación de riqueza, porque en ausencia de esta medida, seria inevitable el cierre por de la empresa por liquidación de su masa activa.

Fernando Soler Rodríguez es Letrado Director de Concursa

También parece positivo, para facilitar la entrada de liquidez en las empresas que soliciten la declaración de concurso en los dos años siguientes al estado de alarma, que las personas especialmente relacionadas con el deudor puedan aportar recursos ajenos al deudor situando estos créditos como ordinarios en lugar de cómo subordinados, efecto que sin duda animara a la aportación de nuevo capital.

En fin, como ya queda dicho, la pretensión de este articulo no es dar exhaustividad al paquete de medidas acordadas por el decreto analizado, sino más bien, dar mayor alcance a las partes más significativas y a su divulgación. Para más información sobre el concurso de acreedores y sus modalidades y sobre los procedimientos pre y para concursales, te recomendamos que visites www.abogadosconcursales.es.