Análisis práctico sobre el RD 5/2021: ayuda económica insuficiente y efectos concursales

Lo primero que queremos apuntar es que, desde el punto de vista técnico, el RD 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (en adelante, el RD 5/2021) mejora, sustancialmente, los RD anteriores. Tanto la técnica jurídica, como la redacción, como el diseño de las medidas, denotan un mayor cuidado en los detalles. Probablemente, porque se haya venido fraguando en el Ministerio de Economía durante muchas semanas y haya sido objeto de una redacción mucho más reflexiva, lo que es de agradecer. Mejorar siempre es positivo.

«Desde el punto de vista técnico, el RD 5/2021, de 12 de marzo, mejora, sustancialmente, los RD anteriores» (Foto: Pixabay)

Bien, vamos a centrarnos en aspectos muy concretos del mismo, pues es una norma extensa y que contiene muchísima regulación nueva. Nos centraremos en 4 puntos:

1º) Declaración de concurso de acreedores

El RD 5/2021 continúa la tendencia y lleva prácticamente todas las cuestiones concursales al 1 de enero de 2022 (declaración de concurso voluntario o necesario, modificaciones o incumplimientos convenios anteriores o de acuerdos de refinanciación o de acuerdos extrajudiciales de pagos). “Patada hacia adelante”, a nuestro juicio, equivocada pero bien intencionada.

En la exposición de motivos, por primera vez en nuestro derecho (aunque “obiter dicta” y no en una norma de derecho positivo), se aborda el concepto de “viabilidad empresarial” de una forma muy discutible. Para el RD 5/2021, viable será aquella empresa cuyo valor en funcionamiento sea superior al valor de liquidación (parece que se están confundiendo la viabilidad empresarial con el “test del inversor privado”). Esta forma de interpretar la viabilidad económica, a los únicos efectos del propio Decreto, resulta interesante a futuro y, sobre todo, permite justificar que empresas con mínimos activos puedan seguir peleando en el mercado, accediendo a las ayudas, basadas en esta interpretación de viabilidad. Todo lo que supere el valor liquidatorio “cero” sería, a estos efectos, viable. De nuevo, “patada hacia adelante”. Discutible, al menos.

2º) Efectos económicos de las ayudas

Las ayudas no son para todas las empresas, sino para todas las afectadas principalmente por el COVID-19, por sectores, lo que se traduce según la norma en 95 códigos CNAE concretos, junto con otros requisitos. Además, si la empresa dio pérdidas (resultado neto negativo) en 2019, tampoco serán beneficiarias de las ayudas. Esta configuración es muy discutible, sobre todo el condicionante de los resultados negativos en 2019 (los resultados negativos admiten muchas interpretaciones, dependiendo de la curva de inversión, estrategia de amortizaciones, proyecciones económicas, etc.). Es comprensible que se quiera limitar el acceso a las ayudas a las empresas “viables”, como precisamente este condicionante choca, directamente, con la definición de viabilidad empresarial realizada en la exposición de motivos.

En todo caso, las ayudas también tendrán límites cuantitativos: para empresas que hayan perdido un volumen de facturación anual superior al 30% en 2020 (a referenciar y comparar por el IVA o equivalente de 2019), y tengan 10 trabajadores o menos, se concederán ayudas por el 40% de la caída justificada, lo que supone, para una caída de facturación del 30%, un modesto 12% de ayuda. Si la facturación se derrumba hasta el 50%, serían ayudas por el 20% de la caída de facturación. Y si la facturación se desploma hasta el 90%, las ayudas serán del 36% de la caída.

Para las empresas a partir de 11 trabajadores en adelante, en estos mismos 3 escenarios, las ayudas serían del 6% (pérdida del 30%), del 10% (pérdida del 50%) y del 18% (pérdida del 90%).

Y en todo caso, nunca por importes inferiores a 4.000 euros (mínimo garantizado), ni 200.000 euros (máximo permitido). En términos reales, las ayudas no parecen realmente significativas, aunque sean bien recibidas. Ninguna empresa se va a salvar gracias a las ayudas, eso está claro. Quizás, a efectos concursales, sean incluso contraproducentes, al retrasar lo inevitable sin una mejora económica sustancial que justifique el riesgo asumido.

3º) Elemento finalista de las ayudas y prelación de pagos

Estamos ante una cuestión novedosa y francamente interesante. Las ayudas deberán destinarse a satisfacer deuda, primero, proveedores “covid-19” (entre 1 de marzo de 2020 y 13 de marzo de 2021), por orden de antigüedad, y sólo tras los proveedores, si procede, deuda bancaria (primero, la garantizada por aval público, y luego, el resto de deuda financiera).

Con este componente finalista se evitan operaciones de selección de pasivos y similares (inteligentes en situaciones preconcursales), y se aboga por intentar evitar un “efecto contagio de impagos” (permítanme el símil con el virus) en los agentes económicos más expuestos, los proveedores. Es una buena medida aunque la casuística permita muchas estrategias grises todavía.

Las ayudas se controlarán y revisarán en 2022. Los beneficiarios deberán reintegrar las ayudas si se incumplen los requisitos, todos (en especial, si la actividad cesa antes de 30 de junio de 2022), e indemnizar los daños y perjuicios generados (mediante una norma especial, las Disposición Adicional Sexta, francamente extraña y dudosa, pero que parece incrementar el nivel del standard de diligencia exigible para los solicitantes y beneficiarios de las ayudas).

4º) Crédito público y las instituciones concursales

Por primera vez desde el año 2003 encontramos un cambio, leve, concreto, limitado, en el tratamiento del crédito público (hasta ahora, muy resistente a las instituciones concursales e, incluso, inmune a la exoneración de pasivo, al menos, general, para la segunda oportunidad de personas físicas).

Todo lo que vamos a comentar se regula en sede de deudas derivada de avales del art. 29 del RD 8/2020 (lo que podríamos llamar “avales covid-19”). Pero aun así, es un signo interesante de que, quizás, algo esté cambiando (España está muy atrasada en esta materia y los especialistas llevamos décadas denunciando esta cuestión).

Ya se menciona que el Consejo de Ministros podrá (algo es algo), conceder autorizaciones generales para aplazamientos y fraccionamientos de pagos de la deuda derivada de los mismos. Más aún, incluso, previo dictamen del Consejo de Estado, podrán conceder quitar generales.

En caso de concurso de los avalados, el crédito por aval del Estado podrá verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos y será considerado pasivo financiero a efectos de un acuerdo de refinanciación preconcursal. Más aún, en cuanto a la exoneración de pasivo, esta deuda se verá también exonerada. Y, finalmente, en sede concursal esta deuda tendrá la consideración de deuda ordinaria (sin privilegios generales).

El cambio es positivo, porque supone un acercamiento a resolver un problema muy grave y pendiente de resolución en España. Pero no es más que una pequeña ayuda, para situaciones muy concretas. Además, y esto es importante, estos créditos, que derivan de deuda ordinaria, por lógica jurídica y concursal (por ejemplo, por el art. 263.2 y 502 TRLC) no deberían mutar dentro del concurso por el mejor hecho de pasar de titularidad financiera a titularidad pública. Es decir, la supuesta innovación tiene también una explicación de técnica jurídica, más que de política legislativa. En todo caso, queremos ser optimistas y nos parece una novedad muy interesante a destacar. Sobre todo, si supone de verdad un punto de inflexión a futuro en el tratamiento del concursal del crédito público.

Para concluir, el RD 5/2021 es muy interesante. Incorpora regulación nueva de mucho interés en múltiples materias, no sólo las apuntadas. Pero no resuelve problemas de solvencia empresarial derivadas de la pandemia actual. Ayuda, pero no salvará nada. Y a efectos concursales, la decisión de optar por extender la moratoria concursal, en estas condiciones, pensamos que va a tener efectos contradictorios a futuro. Pero, por ahora, es lo que tenemos.