Para exigir responsabilidad patrimonial por devolución de ingresos ha de haber impugnación en vía tributaria

Analizamos la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª núm. 603/2023 de 16 mayo. El Supremo ha visto en este caso un recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa en impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 15 de marzo de 2022, por el que se desestimaba la reclamación de daños y perjuicios ocasionados en aplicación del Real Decreto-Ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público, que añadió la Disposición Adicional Decimocuarta en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades; Real Decreto-Ley que fue declarado inconstitucional por la Sentencia 78/2020, de 1 de julio, del Tribunal Constitucional[1].

De conformidad con lo establecido en la mencionada DA 14ª, la recurrente se vio obligada al ingreso de una cuota tributaria, en concepto de segundo pago fraccionado a cuenta del mencionado Impuesto durante los nueve primeros meses de la anualidad de 2016, que era superior a la que debiera haber ingresado conforme a la normativa tributaria anterior a la mencionada reforma.

La actora, al amparo de la STC, solicitó indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, como consecuencia de haber practicado las autoliquidaciones de los pagos fraccionados del Impuesto de Sociedades, al amparo del Real Decreto-ley 2/2016, declarado inconstitucional. Alegaba que había ingresado a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) por los pagos a cuenta una cantidad muy superior a la que hubiesen ingresado de no haberse aprobado el Real Decreto-ley 2/2016. Invocaba como perjuicio por el que debía ser resarcido la privación temporal de la disposición de una cuantía monetaria, lo que debe subsanarse, a su juicio, con intereses compensatorios desde que se ingresó dicha cuantía hasta que la misma fue deducida del siguiente pago a cuenta o, en su caso, de la devolución de la cuota del Impuesto.

Consejo de Ministros desetimó la reclamación de la empresa. (Foto: Moncloa)

La reclamación fue desestimada por el Acuerdo del Consejo de Ministros que dio respuesta negativa a varias reclamaciones de responsabilidad patrimonial promovidas por diferentes mercantiles.

Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador

La responsabilidad patrimonial del Estado legislador, regulada en los artículos 32-4º y 6º y 34-1º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y 67-1º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, requiere los siguientes presupuestos:

1º. Que se haya producido una lesión, en sentido técnico jurídico de daño que los ciudadanos no tienen el deber de soportar.

2º. Que dicha lesión se haya producido por una actividad administrativa basada en la aplicación de una norma con rango de ley o incluso, en su caso, de la aplicación directa de la Ley.

3º. Que se haya declarado la inconstitucionalidad de la Ley, una vez que ha sido aplicada al perjudicado.

4º. Que la actividad administrativa generadora de la lesión hubiese sido impugnada en tiempo y se hubiese alegado su inconstitucionalidad, habiéndose dictado sentencia desestimatoria.

5º. Que se realice la reclamación de la responsabilidad antes de transcurrir el plazo de un año desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad.

6º. Que los daños reclamados se hayan producido en los cinco años anteriores a la fecha de publicación de la sentencia declarando la inconstitucionalidad.

Por lo que respecta al presente caso, el Tribunal Supremo no niega que existiera el daño generado por la aplicación de una norma con rango de ley que ha sido declarada inconstitucional, tampoco que la reclamación se ha realizado dentro del plazo anual, y que el daño reclamado se ha ocasionado dentro de los cinco años anteriores a la publicación de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad.

Lo que se debate es la exigencia de que el perjudicado hubiese impugnado esa actividad administrativa que aplicó la Ley declarada inconstitucional y que hubiese aducido en esa impugnación su inconstitucionalidad, debiendo señalarse que el argumento que se contiene en el acuerdo impugnado es que la ausencia de dicha reclamación hace incompatible la pretensión indemnizatoria: si existen concretos procedimientos en el ámbito tributario para obtener la devoluciones de las cantidades ingresadas en exceso en base al RD-L declarado inconstitucional, no procede la pretensión indemnizatoria, que tiene carácter subsidiario.

La recurrente ni impugnó en su momento los pagos a cuenta realizados en virtud de la norma declarada posteriormente inconstitucional ni, tras dicha declaración, la recurrente procedió a ejercitar impugnación alguna, sino que directamente procedió a solicitar la indemnización correspondiente, con fundamento en la responsabilidad del Estado Legislador.

La exigencia de la previa sentencia confirmando la actividad administrativa con invocación de su inconstitucionalidad

La exigencia de la previa sentencia que impone el artículo 32-4º ha sido debatida por la doctrina. En este sentido, recuerda el Tribunal Supremo que, siendo esta responsabilidad una creación de la jurisprudencia, hasta que se reguló de manera expresa en la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, nunca se exigió la previa sentencia impugnando la actividad administrativa con invocación de la inconstitucionalidad. Fue con la regulación de la institución en la vigente de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público cuando, al establecer «las condiciones que deben darse para que se pueda proceder, en su caso, a la indemnización que corresponda”, como declara la Exposición de Motivos, se impone dicha condición.

Reconoce la Sala que exigir al ciudadano la cautela de impugnar una actividad administrativa ajustada a la Ley, con base en su previsible inconstitucionalidad, constituye una exigencia desmesurada, porque el éxito de su pretensión de que se anule dicha actividad es difícil. En efecto, en primer lugar y siendo preceptivos los previos recursos administrativos, la Administración no puede estimar la impugnación porque no hay mecanismos que lo habiliten, dado que la actividad está ajustada a la Ley. Pero tampoco impugnada en vía jurisdiccional dicha declaración administrativa está asegurada la posibilidad de obtener un pronunciamiento de anulación de la concreta actividad aduciendo la declaración de inconstitucionalidad, porque la única vía para ello sería que el Tribunal que estuviera conociendo de tal impugnación decidiera suscitar cuestión de inconstitucionalidad, a lo que no está obligado[2].

Se impone la condición de la previa sentencia en que se revise la actividad administrativa que aplica la Ley inconstitucional, en la que no solo debe haberse denegado la impugnación (si se estimase no habría lesión), sino que en esa impugnación debe haberse invocado, y el Tribunal rechazado, la inconstitucionalidad de la Ley que amparaba la actividad concretamente impugnada. Solo en ese supuesto concurriría el presupuesto que se impone en el precepto para que proceda la responsabilidad.

Tribunal Supremo. (Foto: Wikipedia)

A la vista de esas conclusiones, un primer argumento que se aduce en la demanda en contra de la exigencia que impone el artículo 32-4º, se refiere a la ineficacia de tal presupuesto por aplicación de la sentencia del TJUE de 28 de junio 2022, asunto C-278/20 (TJCE 2022, 156).

El argumento requiere para el Tribunal Supremo matizaciones.

La integración en la UE comporta la coexistencia de dos ordenamientos que deben articularse entre sí, el de la Unión Europea y el nacional, en la medida en que pueden proyectarse sobre una misma realidad. Tal articulación se realiza, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sobre la base de los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión. Dicha articulación resulta, no obstante, problemática cuando no se está ante una regulación normativa expresa europea sino ante una construcción jurisprudencial, como es el caso de la responsabilidad patrimonial por incumplimiento del Derecho de la Unión.

Dicha responsabilidad no tiene un reconocimiento expreso en el ordenamiento europeo. El principio de responsabilidad de los Estados por daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión constituye un derecho reconocido directamente por la misma jurisprudencia del TJUE, que ha declarado que dicha responsabilidad «es inherente al sistema de los Tratados en los que se funda la Unión”. El derecho a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por vulneración por los Estados del Derecho de la Unión «está basado directamente en el Derecho de la Unión desde el momento que se reúnen los requisitos» que se establecen en dicha jurisprudencia e «incumbe al Estado miembro, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, reparar las consecuencias del perjuicio que haya causado al infringir el Derecho de la Unión”.

La peculiaridad de que no exista una normativa concreta que regule esta institución exige que su regulación se realice por el ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, es decir, que se haga en el «marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad», lo cual genera el riesgo de que los Estados, en dicha regulación, establezcan presupuestos diferenciados que, en todo caso, deben salvaguardar los principios de primacía y efecto directo. Para evitar ese riesgo, la jurisprudencia del TJUE ha acogido en su jurisprudencia de manera reiterada los principios de eficacia y de equivalencia.

Esos principios comportan, conforme se declaró en la sentencia de 19 de noviembre de 1991 (C-6/90 y C-9/90, párrafo 43), que «las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización«.

Por ello, para el Tribunal Supremo sería suficiente lo expuesto para justificar el rechazo del argumento que se hace en la demanda sobre la aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 2022, puesto que esa doctrina sería aplicable en los supuestos en que los Tribunales españoles debieran aplicar derechos reconocidos por el Derecho comunitario, pero en modo alguno puede pretenderse que se aplique esa jurisprudencia a derechos o instituciones propias del derecho interno y reguladas por el Derecho Español, porque esos principios de eficacia y equivalencia se impone en la compatibilidad entre el Derecho de la Unión con el de los Estados, no en el de los propios Estados cuando no hay una regulación armonizada, como es el caso de la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión por los Estados que, como se ha dicho, es de creación jurisprudencial comunitaria; la cual tiene una finalidad, naturaleza y presupuestos bien deferentes de la responsabilidad por aplicación de una Ley declarada inconstitucional.

En la sentencia del TJUE se declara que el régimen español sobre responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión no vulnera el principio de equivalencia porque «este principio no puede fundamentar la obligación de los Estados miembros de permitir que nazca un derecho a indemnización conforme a requisitos más favorables que los previstos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia…»; y se refuerza el argumento afirmando que, «aun suponiendo que los requisitos para exigir la responsabilidad del Estado legislador por las infracciones del Derecho de la Unión que le sean imputables sean menos favorables que los requisitos para exigir la responsabilidad del Estado legislador en caso de vulneración de la Constitución, el principio de equivalencia no está destinado a aplicarse en ese supuesto”.

Sala del Tribunal de Justicia de la UE. (Foto: TJUE)

Señala la Sala que es el principio de equivalencia al que en realidad se refiere la demanda, por más que se haga referencia al de efectividad, que sí fue apreciado por el TJUE, principio este que proscribe que cuando el ordenamiento jurídico de los Estados establezcan la regulación de algún derecho reconocido por el Ordenamiento Comunitario, dicha regulación no haga ineficaz la vigencia de tal derecho (los derechos subjetivos que se reconocen a los ciudadanos por el Derecho de la Unión deben ser ejercidos en todos los Estados miembros en condiciones que garanticen su plena eficacia, debiendo los Tribunales nacionales inaplicar las normas que limiten esa plena vigencia del Derecho de la Unión)[3].

Por tanto, lo declarado por el TJUE en su sentencia de junio de 2022, relativa al régimen de la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión, no es extrapolable a la responsabilidad por inconstitucionalidad de una Ley nacional, porque el principio de equivalencia no es aplicable en sentido inverso.

La falta de impugnación previa para obtener la devolución es incompatible con la exigencia directa de responsabilidad patrimonial

La recurrente admite que dicha exigencia no concurre en el caso y arguye que debió ser suplida por el mismo Consejo de Ministros que, en vez de rechazar la petición con el fundamento de que la recurrente no había acudido al procedimiento específico de devolución de los pagos a cuenta que excedían de los que resultaban procedentes sin la aplicación del RDL declarado inconstitucional, debió dar a la reclamación esa naturaleza y haber procedido a incoar dicho procedimiento para reconocer el derecho de resarcimiento. Y ese argumento se refuerza con los principios de buena fe, confianza legítima y de buena Administración.

Para el Tribunal Supremo no es totalmente cierto que el acuerdo denegatorio del Consejo de Ministros justifique su decisión en que la recurrente no había cumplimentado la impugnación obteniendo la previa sentencia; sino que lo que se razona en el acuerdo es que, si la reclamación de los pagos a cuentas pudieron y debieron haberse realizado conforme a lo que habilitan las norma tributarias, no puede acudirse a la responsabilidad del Estado legislador, porque «la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador no ampara la reclamación de un reintegro patrimonial cuando el mismo tenga un procedimiento o acción de restitución específico, como es el de la rectificación de la autoliquidación y la devolución del ingreso indebido…».

Por otra parte, considera el Supremo que no es cierto que la sentencia 741/2020, de 11 de junio, dictada en el recurso 3887/2017, haya declarado que, ante una petición como la de autos, efectuada directamente al Consejo de Ministros en reclamación de la indemnización por la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal de naturaleza tributaria, los principios de buena administración, confianza legítima y buena fe, obligaban a que se diera a la petición el carácter de esos procedimientos de reclamación propio del ámbito tributario:

• “Se pueden aducir oportunos argumentos en pro de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración y la exigencia de esta de coadyuvar a la efectividad de los derechos que se reconoce por las Leyes. Pero todos esos argumentos dejan sin resolver una duda previa en el caso de autos. Si la recurrente efectuó su petición con un exhaustivo escrito sobre la concurrencia de la responsabilidad del Estado legislador, con cita expresa del artículo 32-4º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, deberá convenirse que difícilmente puede pensarse que la recurrente no era consciente de que en ese precepto se impone la necesidad de que, para la concurrencia de dicha responsabilidad, era obligada la previa impugnación en vía tributaria, invocando precisamente la inconstitucionalidad del RDL, no puede pensarse en una tan negligente lectura del precepto.

En suma, si bien deben recordarse las obligaciones de la Administración para con los ciudadanos, no puede desconocerse la mínima diligencia de estos para sus relaciones con la Administración, conforme imponen esas normas. Y en el caso de autos hay que acudir a la omisión de la más elemental diligencia, por parte de la recurrente, de haber omitido un presupuesto de la responsabilidad que pretendía hacer valer y que con tanta claridad se exige en el precepto que precisamente invoca a su favor.

• Pero es que, además de lo expuesto, debe recordarse que lo establecido en el artículo 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no es alterar la naturaleza de las reclamaciones de los ciudadanos, sino la de mejorar sus solicitudes; menos aun cabe invocar la exigencia de que las Administración deba corregir el «error o ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente», cual impone el artículo 115 del mismo texto legal, porque, como acertadamente se opone por el abogado del Estado en su oposición a los argumentos de la demanda, lo que acontece en el caso de autos no es un error en esa calificación de un recurso, sino una petición muy concreta de responsabilidad que no podría calificarse como una impugnación de las liquidaciones a cuenta. No se trataría de corregir el recurso, sino de tramitar de oficio esa impugnación, lo cual está muy alejado de la finalidad el precepto invocado por la recurrente”.

Notas

[1] Con fecha 1 de julio de 2020, el Tribunal Constitucional dictó la Sentencia nº 78/2020, publicada en el BOE de 31 de julio, por la que declaró nula la modificación del régimen legal de los pagos fraccionados del Impuesto de Sociedades (IS), aprobada por el artículo único del Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, por considerar que las modificaciones introducidas en dicho cuerpo normativo no podían ser adoptadas por medio de decreto-ley, ya que se trata de una materia que afecta a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, y por tanto, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 86.1, está excluida del ámbito de aplicación de los decretos-leyes.

[2] En palabras de la Sala: “Demasiada incertidumbre para el ciudadano como para hacer recaer sobre su actuación la posibilidad o no de ser resarcido del daño ocasionado por una norma de rango de Ley que adolece de tal grado de infracción del ordenamiento”.

[3] “Se trata de una exigencia dirigida a los Tribunales nacionales para que inapliquen la norma nacional que condicione o limite los derechos reconocidos por el Derecho comunitario. En la base del principio de efectividad está la exigencia de la interpretación del Derecho nacional conforme con el Derecho de la Unión, de tal forma que permita la plena eficacia de los derechos reconocidos a los ciudadanos por este último, porque, en definitiva, se trata de un principio de resultado. En definitiva, se trata de que la regulación procesal por el ordenamiento interno de los derechos reconocidos por el ordenamiento de la Unión no puede contener exigencias que hagan imposible o excesivamente difícil en la practica el ejercicio de los derechos conferidos por la norma comunitaria”.