Aplicación de las Directivas de la Comunidad Europea sobre intercambio de información tributaria

Introducción:

La redacción de las directivas CEE 77/799/CEE y 79/1070/CEE sobre asistencia mutua de los Estados Miembros (EM) en el ámbito del intercambio de información tributaria, tenía como finalidad tratar de paliar el fraude fiscal en un momento en el que éste empezaba, de forma generalizada, a adoptar una dimensión internacional, de forma que los tratados bilaterales resultaban ya insuficientes.

Por ello, la incorporación de España a la CEE supuso la necesidad de adaptar, y adoptar, la regulación europea a nuestro ordenamiento jurídico.

Así, el Real Decreto 1326/1987 incorporó al ordenamiento jurídico español las Directivas del Consejo sobre asistencia mutua de los Estados Miembros (EM) en el ámbito del intercambio de información tributaria (impuestos directos, determinados impuestos sobre consumos específicos, impuestos sobre primas de seguro e IVA): CEE 77/799/CEE y 79/1070/CEE, ya señaladas.

No obstante, el mencionado Real Decreto ha venido sufriendo modificaciones a lo largo de su vigencia:

–                              en 1992, a través del RD 1624/1992 de 29 de diciembre por el que se daba cumplimiento a la Directiva 92/12/CEE del Consejo incluyendo entre los impuestos afectados los Especiales de Fabricación, y

–                              en 2004, a través del RD 1408/2004 de 11 de junio que trasponía la Directiva 2003/93/CEE, incluyendo modificaciones en cuanto a los Impuestos sobre primas de seguros.

Ahora, el RD 161/2005 de 11 de febrero, ha modificado e incluye, una nueva regulación sobre el intercambio de información tributaria, con las características que a continuación se analizarán[1].

Modificaciones en la regulación existente sobre el intercambio de información tributaria entre Estados Miembros de la CE, introducidas por el RD 161/2005:

Art. 1 «Disposiciones generales´´

Manteniéndose la obligación del Ministerio de Economía y Hacienda de intercambiar con el resto de EM toda información con trascendencia tributaria para la correcta liquidación de los impuestos que graven:

–          la renta,

–          el patrimonio,

–          el valor añadido,

–          los impuestos especiales de fabricación y

–          el impuesto sobre primas de seguros

se añade, a la consideración de «impuestos sobre la renta y el patrimonio´´ españoles «existentes´´ (IRPF, IP e IS), el IRNR.

            Ello supone sin duda, una importante ampliación del control de datos ya que, por ejemplo, en 2003, por IRNR llegaron a recaudarse, 948.000.000 €, una cifra que, si bien se vio reducida en un 9í9% con relación al 2002, no deja de ser importante. Así, pese a ser una cantidad notablemente inferior a la obtenida por el Estado con el IRPF o el IS, da no obstante idea de la importancia de este impuesto, por el que se controlan, las rentas obtenidas en España por personas físicas y entidades no residentes.

            A modo igualmente de referencia, señalamos que la recaudación en el mismo periodo impositivo (2003) del IRPF fue de 46.451 millones de euros y del IS, de 21.920 millones de euros.

Art. 2 «Intercambio de información previa solicitud´´

Respecto de la regulación existente de la solicitud de intercambio de información tributaria entre EM, se mantiene la posibilidad de denegación de dichos datos por parte del Ministro, cuando en el EM solicitante no se hubieren agotado las fuentes habituales de información, y se establece, que la actuación del Ministro receptor habrá de ser, para con dichas solicitudes, la misma que él mismo llevaría a cabo para captar información en sus propios procedimientos.

Por un lado señalamos en este punto la falta de resolución de uno de los problemas que planteaba este artículo:

Si bien es cierto que la redacción del mismo supone que, previamente a formular una solicitud de información, será necesario el agotamiento de todas las fuentes internas de localización de los datos necesitados, en la práctica se plantea para el EM receptor de la solicitud el problema de acreditar, que el EM solicitante no ha agotado sus propias fuentes de información.

De esta forma si bien es cierto que, para los EM, en principio puede resultar más sencilla la investigación de datos a través de sus propios sistemas, no lo es menos, que la burocracia interna de algunos de ellos puede resultar tan peliaguda que la solicitud sea considerada más eficiente.

Una certificación del EM solicitante de haber agotado los trámites internos de información, podría ser la solución al problema planteado. Medida que podría haberse incluido en la modificación ahora realizada.

Por otro lado, pongo de manifiesto, el reconocimiento formal de NO discriminación recogido en el nuevo apartado 3) de este artículo donde se recoge, como se ha señalado, que el Ministro procederá «como si actuase por cuenta propia para atender las peticiones de intercambio de información´´, una redacción no muy clara para poner de manifiesto la «no discriminación´´ por razón de la nacionalidad, por cuanto todas las actuaciones, hayan sido o no iniciadas en España (en nuestro caso) habrán de tener el mismo tratamiento.

* Art. 3 «Tramitación de las solicitudes de información´´

            No existe ninguna modificación en la tramitación de éstas ni en las relaciones entre los distintos órganos gestores e inspectores que, esquemáticamente, son las siguientes:

EM

solicitud

Ministro Econ-HacÁ¢–°Â¤

AEAT

(«Secre. Gral Hac´´)

Órganos CCAA

Dept y serv dependientes

(«Centros directivos´´)

Deleg especiales AEAT

(«Delegados Hac. especiales´´)

* Art. 4 «Intercambio automático de información´´

También se han mantenido los términos de este artículo, por el que se establece que, los EM, se intercambiarán regularmente y sin solicitud previa, información con trascendencia para la correcta liquidación de los impuestos señalados en el art. 1.

* Art. 5 «Intercambio espontáneo de información´´

            Al margen de lo señalado en los artículos anteriores, y sin modificación alguna por parte del nuevo RD, el art. 5 establece casos en los que se produce el intercambio espontáneo de información, entre otros:

Á¢–°Â¤ La OM de 09/02/1988 prevé la posible delegación de atribuciones del Ministro de Economía y Hacienda al Secretario General de Hacienda.

Igualmente por delegación, el Director General de Inspección Financiera y Tributaria, podrá comunicarse y llevar a cabo consultas con las autoridades competentes de otros EM e incluso, podrá autorizarse para supuestos particulares, a otras autoridades y funcionarios para comunicarse dentro del procedimiento de consulta.

–          Presunción de disfrute indebido de beneficios fiscales o desgravaciones…

–          Operaciones de sujetos pasivos en 2 EM a través de tercer país.

–          Presunción de trasferencia ficticio de beneficios dentro de grupos de sociedades.

* Art. 6 «Tramitación de información en el intercambio espontáneo´´

Tampoco el nuevo RD ha modificado este artículo, remitiéndonos al esquema señalado en el art. 3 en cuanto a que es el mismo que para el intercambio de flujo de información (datos, informes, antecedentes para la liquidación de los correspondientes tributos…).

* Art. 7 «Colaboración de empleados públicos´´

            Este artículo tampoco se ha visto modificado por el RD. A través de él, se autoriza la actuación en España del personal al servicio de la Administración Tributaria de otro EM, y viceversa, incluso para realizar labores de inspección.

Art. 8 «Limitaciones en la utilización de información´´

            Pese a señalarse en el RD que la información obtenida por la Administración Tributaria sólo será accesible a los funcionarios encargados directamente de la gestión y la inspección, se establece ahora expresamente el deber de secreto sobre las mismas.

            No obstante, se amplían los supuestos en los que dicha información puede ser revelada, ya que incluye «procedimientos administrativos o judiciales iniciados con relación a la liquidación del impuesto, la imposición de una sanción o la revisión administrativa o judicial de una u otra´´, y los procedimientos de denuncia o persecución de delitos de contrabando, blanqueo de capitales o contra la Hacienda Pública.

            Igualmente se flexibiliza la posibilidad de utilizar los datos obtenidos a través de otro EM en juicio orales, vistas públicas o sentencias ya que para no poder utilizarlos es necesario que las autoridades competentes se opongan expresamente a ello en el momento de facilitarlos.

            Por último, pese a no ser una modificación, cabe señalar que la información obtenida a través de lo dispuesto en este RD, podrá ser utilizada para comprobaciones o liquidaciones de las medidas, exacciones, cánones, derechos, impuestos y demás créditos relativos, entre otros, a: devoluciones del FEOGA, importación y exportación, impuestos especiales sobre el tabaco, el alcohol y los hidrocarburos… con la importancia que ello tiene en cuanto al banco de información que estos datos proporcionan.

Art. 9 «Limitaciones en el intercambio de información´´

            No son excesivas las modificaciones, siendo destacable:

a)       que se expone formalmente que para la obtención de la información solicitada por otro EM no podrán realizarse actuaciones que contravengan la legislación española (lo cual era lógico), y

b)       la posibilidad de denegar la información solicitada:

–          cuando facilitarla supondría divulgar un secreto comercial, industrial, profesional, o fuera contrario al orden público (ya

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