Aplicación privada del derecho de la competencia por los órganos judiciales y la transposición de la directiva de daños

Por Manuel Bermúdez Caballero. Asociado Senior de Deloitte Abogados

El 26 de noviembre de 2014, tras más de 10 años de vaivenes y cambios, fue finalmente aprobada la Directiva europea 2014/104 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (la Directiva), cuya finalidad es establecer los mecanismos necesarios para que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

Sumario

• Introducción
• Características Directiva y de la Propuesta de ley
• ¿Margen de mejora de la Propuesta?
• Consecuencias futuras de la nueva normativa

1. 1.   Introducción

El plazo de transposición fijado por la Directiva para que los Estados miembros incorporen sus disposiciones al Derecho nacional finaliza el próximo 27 de diciembre de 2016. De esta forma, el 15 de enero de 2016, el Ministerio de Justicia publicaba la Propuesta de Ley para la transposición de la Directiva (la Propuesta) elaborada por la sección especial de la Comisión General de Codificación a la que dicho Ministerio había encomendado su preparación.

La Propuesta necesita aún ser aprobada por el Consejo de Ministros, y posteriormente por el Congreso y Senado, por lo que cabe que su contenido experimente una serie de cambios. En cuanto al plazo de transposición, a la vista de las próximas elecciones, cuyos resultados darán probablemente lugar a coaliciones con exiguas mayorías, las vacaciones parlamentarias y la necesaria formación del futuro Gobierno, todo parece indicar que no será cumplido.

Si esto sucediera, la normativa existente continuaría aplicándose hasta la transposición efectiva de la Directiva al Derecho nacional. La falta de transposición, más allá de generar la responsabilidad del Estado español por incumplimiento del Derecho de la UE, no tendría consecuencias importantes en el ordenamiento jurídico nacional, y ello en la medida en que la jurisprudencia europea no permite la eficacia directa horizontal de las Directivas no transpuestas, esto es, que los particulares aleguen la aplicación de las disposiciones de la Directiva frente a otros particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales. De hecho, las provisiones de esta Directiva sólo regulan las relaciones entre particulares (el derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por conductas anticompetitivas frente al particular infractor de la normativa de competencia).

Sin embargo, la Directiva sí podrá producir efectos indirectos desde el 27 de diciembre hasta su efectiva transposición, en la medida que los órganos jurisdiccionales nacionales estarán obligados a interpretar la normativa nacional de manera acorde con lo dispuesto en la Directiva, cuando ello sea posible, algo que ya se venía en cierta manera produciendo. Por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de abril de 2015 o de Barcelona de 18 de mayo de 2015 ya hacían menciones a las provisiones de la Directiva, e incluso el propio Tribunal Supremo también hizo referencia a la misma cuando tan sólo era una propuesta (sentencias de 4 de septiembre de 2013, Céntrica, y de 7 de noviembre de 2013, cártel del azúcar).

1. 2.   Características Directiva y de la Propuesta de ley

A grandes rasgos, la Directiva busca facilitar el resarcimiento pleno de las partes perjudicadas por infracciones de competencia, acabar con la disparidad normativa, el forum shopping existente y la asimetría en el grado de aplicación entre Estados miembros, además de promover la interacción entre la aplicación pública y privada de la competencia a través de acciones de daños fundadas en resoluciones de autoridades de competencia (follow-on actions). Para ello, la Directiva busca armonizar parcialmente el Derecho sustantivo y procesal de los Estados miembros para facilitar el uso de acciones de daños y el pleno resarcimiento de los perjudicados.

A continuación describiremos las características principales de la Directiva, y las especificidades que presenta la actual Propuesta de ley con respecto a dicha Directiva, la cual, aunque probablemente sufrirá ciertas modificaciones antes de su aprobación, ya avanza una idea de los principales cambios que conllevará en nuestro ordenamiento jurídico.

Es preciso indicar que la Propuesta opta, de un lado, por incluir las modificaciones sustantivas de la Directiva añadiendo un nuevo título sexto en la actual Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 (LDC) sobre la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia, mientras que de otro lado, las modificaciones procesales  se incorporan en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), creando una nueva sección 1ª bis titulada “sobre el acceso a las fuentes de prueba” dentro del capítulo quinto sobre la prueba del título I del libro II.

De modo sumario, estas son las principales características de la Directiva:

Pleno resarcimiento. La Directiva y la Propuesta establecen el derecho de los perjudicados por infracciones de competencia a reclamar y obtener el pleno resarcimiento, es decir, a ser devueltos a la situación en que estarían si no se hubiera cometido la infracción, abarcando el derecho al daño emergente y lucro cesante, más el pago de intereses.

Si bien esto no representa especiales cambios en nuestro ordenamiento, que ya reconoce la naturaleza compensatoria de las acciones de indemnización de daños y perjuicios, lo relevante es que la Directiva proscribe la sobrecompensación (enriquecimiento injusto) excluyendo la naturaleza punitiva o ejemplificadora de los daños (algo normal, por ejemplo, en el sistema norteamericano), y a diferencia de lo que ocurre en aplicación pública por las autoridades de competencia, cuyas multas tienen una faceta particularmente preventiva y disuasoria.

Carga de la prueba. El demandante de daños tiene la carga de demostrar que se produjo el daño derivado de la infracción de competencia, mientras que el demandado, en su defensa, tendrá la carga de probar que se produciría un enriquecimiento injusto, alegando que el daño fue transmitido por el demandante mediante la repercusión del sobrecoste a sus clientes (passing-on defence).

La Propuesta, al igual que la Directiva, establece que cuando se acredite que el demandante sufrió daños pero resulte muy difícil o imposible calcularlos, los tribunales podrán estimar el importe del daño. En este sentido, la Ley de creación de la CNMC ya prevé la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales puedan consultar a la CNMC sobre los criterios para cuantificar el daño.

Responsabilidad conjunta y solidaria de los infractores. Como novedad en el sistema legal español, cuando existe una pluralidad de infractores, la Directiva y la Propuesta establecen de forma general que  un perjudicado puede buscar el resarcimiento pleno frente a una sola de las empresas infractoras (aunque estableciendo ciertas salvaguardas para los solicitantes de clemencia y PYMEs), el cual podrá repetir frente al resto de infractores en función de su responsabilidad proporcional en el daño causado.

Además, la Propuesta va más allá de lo que establece la Directiva y extiende la responsabilidad a las sociedades matrices salvo que éstas no determinen el comportamiento económico de la empresa infractora, estableciendo la presunción de responsabilidad de la sociedad matriz que ya existe en la aplicación pública del Derecho de competencia.

Resolución previa como prueba irrefutable de infracción. Según la Directiva y la Propuesta, las resoluciones firmes (una vez agotados los posibles recursos judiciales) de la Comisión Europea, la CNMC y las autoridades regionales constatando una infracción de competencia constituyen una prueba irrefutable a los efectos de una acción de daños ante los órganos judiciales (no debemos olvidar que actualmente sólo las decisiones de la Comisión Europea son vinculantes para los órganos judiciales, aunque la sentencia del Tribunal Supremo antes citada también aclaró la vinculación de los hechos fijados en las resoluciones administrativas firmes para los órganos judiciales civiles).

La Propuesta va incluso más allá y extiende dicho carácter irrefutable también a las resoluciones de las autoridades de competencia de otros Estados miembros ante los órganos judiciales españoles.

Plazo de prescripción. La Directiva señala que los Estados garantizarán que el plazo para ejercitar las acciones por daños sea de al menos 5 años y añade que dicho plazo se interrumpe cuando exista la negociación de un acuerdo extrajudicial o esté en curso una investigación o procedimiento sancionador de las autoridades de competencia en relación con la infracción de que origine la acción por daños, terminándose dicha suspensión como mínimo un año después de que la resolución por la infracción devenga firme.

La Propuesta adopta este plazo mínimo de 5 años. Este plazo representaría uno de los cambios de mayor calado en el ordenamiento jurídico español, en particular, en comparación con el plazo actual de prescripción de 1 año de las acciones por responsabilidad extracontractual (bajo la cual caen muchas de las infracciones de competencia y en particular, las más dañinas como los cárteles).

Competencia desleal. La Propuesta extiende la aplicación de las nuevas disposiciones de la Directiva no sólo a las prohibiciones del artículo 1 (acuerdos anticompetitivos) y artículo 2 (abuso de posición dominante) de la LDC, sino también al artículo 3 LDC (competencia desleal), figura específica del ordenamiento jurídico español. Aunque lo cierto es que la Ley de Competencia Desleal ya permitía esta posibilidad.

Acceso a las fuentes de prueba. La Directiva facilita en gran medida la disposición de pruebas para que los perjudicados puedan probar el daño. Entre otros, permite que los perjudicados soliciten acceso a prueba del demandado o de terceros antes incluso del inicio del  procedimiento. Este representa otro de los cambios de mayor calado en el ordenamiento español, en el cual el acceso a prueba antes del inicio del procedimiento se encuentra muy limitado (diligencias preliminares).

Además, la Propuesta no sólo facilita el acceso a la prueba en la aplicación privada del Derecho de la Competencia, sino que introduce una nueva sección en la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el acceso a las fuentes de prueba aplicable a todos los procesos declarativos.

Exhibición. La Directiva regula la exhibición de pruebas (disclosure) en general y también  aquellas relacionadas con un  expediente administrativo de una autoridad de competencia (follow-on actions), estableciendo ciertos límites, así como sanciones para el caso de incumplimiento.

Para tratar este mecanismo, la Propuesta crea una subsección especial limitada al ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia.

Es preciso señalar que la mejora en el acceso a la prueba y la llamada exhibición de documentos también beneficia al posible demandado, por ejemplo, a la hora de probar que el demandante repercutió los sobrecostes a sus clientes (passing-on defence).

1. 3.   ¿Margen de mejora de la Propuesta?

En líneas generales, la Propuesta acierta en su planteamiento y constituye una base de trabajo sustancial para su posterior tramitación, tanto por el Consejo de Ministros, como por el Congreso y el Senado.

Sin embargo, pese a que la Directiva no lo regula, habría sido aconsejable que la Propuesta tratara las acciones colectivas. En España, pese a estar reguladas (artículo 11 de la LEC), debido a su dificultad, las acciones colectivas de daños derivadas de conductas anticompetitivas han sido casi inexistentes (cabe destacar la demanda colectiva de Ausbanc contra Telefónica inadmitida por falta de legitimación activa, y la iniciada recientemente por la OCU contra determinados concesionarios de coches).

Por otro lado, la Propuesta podría plantear una discordancia con respecto a la Directiva. En este sentido,  la Directiva establece que sus “medidas sustantivas” no podrán tener efecto retroactivo tras la finalización del plazo de transposición. Sin embargo, la actual versión de la Propuesta, pese a incluir el plazo de prescripción de 5 años como medida sustantiva, establece que se aplicarán exclusivamente a “los procedimientos administrativos incoados con posterioridad a su entrada en vigor” (follow-on actions). De esta forma, se podría estar dejando abierto que aquellas demandas no fundadas en una resolución previa de las autoridades de competencia (stand-alone actions), que conforme a la normativa actual se entenderían prescritas tras el transcurso de 1 año desde que se tuviera pleno conocimiento del daño, no lo fueran con base en la nueva normativa según el nuevo plazo de 5 años de prescripción.

Por último, pese a que la apuesta de la Propuesta de otorgar valor vinculante a las resoluciones de autoridades de competencia de otros Estados miembros es valiente, de alguna forma se está limitando la capacidad de nuestros órganos jurisdiccionales nacionales de enjuiciar la conformidad de dicha resolución con nuestro Derecho nacional, cuando lo cierto es que en la práctica existen ciertas divergencias en la aplicación sustantiva del Derecho de la competencia entre las distintas autoridades nacionales europeas y Comisión Europea (por ejemplo, con respecto a las restricciones online, las cláusulas de nación más favorecida, etc).

Con la entrada en vigor de esta normativa cabe esperar un crecimiento gradual de las demandas de daños, principalmente a medida que se den a conocer resultados judiciales favorables a los demandantes, y ello, aunque los perjudicados no sean capaces de probar la cantidad exacta del daño con cálculos aritméticos. Por ello, se espera también un aumento de las soluciones extrajudiciales, ampliamente promovidas por la Directiva y la Propuesta.

En este sentido, las empresas deberán tener muy en cuenta no sólo el impacto de posibles sanciones de las autoridades de competencia sino también los posibles procedimientos judiciales y eventuales indemnizaciones que pueden originarse. Por este motivo, el efecto disuasorio de la normativa de defensa de la competencia se verá incrementado.

Por otro lado, con la armonización normativa que supone la Directiva cabe pensar que se reducirá el llamado forum shopping, es decir, que los perjudicados se decanten por iniciar acciones de daños (dentro de lo permitido por el Reglamento Bruselas I refundido) en aquellos países con legislaciones más protectoras como Reino Unido, Países Bajos o Alemania.

Los informes económicos de expertos, tanto del demandante (para probar el daño, su cuantificación y el nexo causal con la infracción), así como del demandado (para probar la ausencia de nexo causal o la repercusión de los sobrecostes por el demandante a sus clientes), serán vitales en este tipo de procedimientos.

Además, se espera también que los juzgados de lo mercantil competentes en primera instancia de la aplicación privada de defensa de la competencia vean incrementados el número de asuntos.

Está por ver también el posible impacto de la transposición de la Directiva en Derecho interno con respecto a la aplicación del sistema de clemencia por la CNMC, puesto que aunque la Directiva otorga diferentes salvaguardas a los clementes (confidencialidad de la declaración de clemencia), esta figura se volverá probablemente menos atractiva.

Por último, es también posible que la transposición de las disposiciones de la Directiva tenga un impacto en otros ámbitos del Derecho distintos al de defensa de la competencia como, por ejemplo, la extensión del mayor acceso a la prueba en el proceso declarativo (disclosure).

CONCLUSIONES

La tan esperada Directiva de daños derivados de infracciones de competencia y su consecuente transposición al Derecho español darán un impulso consistente a la aplicación privada del Derecho de la Competencia por los juzgados de lo mercantil españoles.

La nueva normativa facilitará y fomentará las acciones que persigan indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de infracciones de la normativa de competencia y en particular, aquéllas que se fundamenten en una resolución previa de una autoridad de competencia.

Pese a que ambos tipos de acciones han tenido hasta el momento un porcentaje de éxito y desarrollo muy limitado ante nuestros tribunales, sin embargo, se prevé que esto cambie a raíz de la transposición de la Directiva al Derecho español.