Aportación al proceso civil de la prueba electrónica

Por Noa Fernández García. Abogada en Uría Menéndez

Introducción

La Ley de Enjuiciamiento Civil (“lec”) contiene determinadas previsiones sobre esta materia. Así, la Exposición de Motivos (Apartado xi) se refiere a “la utilización de nuevos instrumentos probatorios, como soportes, hoy no convencionales, de datos, cifras y cuentas, a los que, en definitiva, haya de otorgárseles una consideración análoga a la de las pruebas documentales”. Asimismo, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica en su artículo 3.8 otorga al soporte en que se hallan los datos firmados electrónicamente la categoría de prueba documental. También lo especifica así la Ley 34/2002, de 11 de julio, de sociedad de servicios de la información en su artículo 24.2.

La lec establece en su artículo 299, junto con los medios de prueba tradicionales (documental pública y privada, interrogatorio de partes y testigos, dictámenes de peritos y el reconocimiento judicial), los “nuevos instrumentos probatorios”. Así, el artículo 299.2 de la lec prevé la admisión de “los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”. El artículo 299.3 de la lec deja la puerta abierta a “cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo [que] pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes”.

El legislador ha querido dar un tratamiento diferenciado a los instrumentos de filmación, grabación y similares (artículo 382 de la lec) y a los que permiten archivar, conocer o reproducir datos (artículo 384 de la lec). Como veremos, esta diferenciación tendrá su reflejo en la forma en que unos y otros han de aportarse al procedimiento. No obstante, mantienen en común la posibilidad de presentar dictámenes periciales que adveren la autenticidad y exactitud de lo reproducido así como su sumisión a la labor interpretativa del juzgador bajo los criterios de la sana crítica.

Con todo, forzoso es reconocer que la legislación procesal vigente no se encuentra plenamente adaptada a las distintas situaciones que se pueden producir en el uso de dispositivos electrónicos para comunicaciones entre sujetos y que en la mayoría de los casos es necesario descender al detalle del caso concreto. Pueden, no obstante, darse unas pautas orientativas que surgen más de la práctica que del análisis técnico-jurídico. Han de tomarse, por tanto, como lo que son, sin que se les pueda atribuir un valor absoluto.

Una consideración previa. En este comentario se hablará de prueba electrónica por razones de facilidad de denominación, sin que se pretenda dar a esa expresión un contenido técnico que, por otro lado, tampoco se le da en la regulación positiva de la materia. Por prueba electrónica se entenderá, así, en las páginas siguientes toda evidencia que aparezca registrada en un dispositivo electrónico de cualquier tipo, sean comunicaciones escritas, conversaciones, documentos adjuntos, imágenes, o grabaciones, y sin que esta enunciación tenga carácter exhaustivo ni pretenda agotar todos los casos de evidencias posibles. Y otra advertencia necesaria es que nos movemos siempre en el terreno de la jurisdicción civil; sin que se entre a considerar el tratamiento de esta materia en otros órdenes jurisdiccionales.

Requisitos para la proposición y aportación de la prueba electrónica

La incorporación de la prueba digital al procedimiento suscita ciertas dificultades derivadas, por una parte, de la insuficiencia legislativa existente, lo que provoca incertidumbre jurídica y, por otra, de las características propias de este tipo de pruebas que, al encontrarse en soportes informáticos, requieren una adaptación previa para su aportación al procedimiento.

La prueba electrónica -como ocurre con la prueba tradicional- está sujeta a los mismos requisitos de admisibilidad previstos en las disposiciones generales en materia probatoria. Para lograr su admisión, la prueba deberá cumplir los presupuestos de pertinencia, utilidad y legalidad recogidos en la Ley (artículo 283 de la lec).

Si bien el cumplimiento de los requisitos de pertinencia y utilidad no entrañan dificultades añadidas en el caso de la prueba electrónica, no ocurre lo mismo con el presupuesto sobre su licitud. Según la Ley, una prueba será ilícita cuando haya sido obtenida violentando derechos o libertades fundamentales (artículo 11.1 de la lopj).

El requisito de la licitud cobra especial relevancia en el caso de la prueba electrónica, ya que, al tratarse de pruebas recogidas en la mayoría de los casos en soportes digitales, será necesario acceder a ellos para extraer los datos que se pretenden aportar. El carácter intromisivo que puede suponer la obtención de este tipo de prueba obliga a poner una especial observancia en el respeto de derechos y libertades fundamentales, como el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones.

En relación con el derecho a la intimidad, se deberá proceder con cautela a la hora de acceder, por ejemplo, a soportes informáticos con el objetivo de recabar datos relevantes de una persona o situación para el procedimiento, pues se deberá respetar en todo caso el contenido privado de los datos de su propietario.

En lo que concierne a la interacción de las grabaciones de audio con el secreto de las comunicaciones, el Tribunal Supremo ha declarado que es lícita la aportación de una grabación realizada por uno de los intervinientes –aun sin conocimiento del resto de interlocutores-, siempre que su contenido no afecte a intimidades personales o haya mediado provocación, coacción o engaño en su obtención [Sentencia de 13 de marzo de 2013]. Esta doctrina será extensible a otro tipo de prueba electrónica como correos electrónicos o aplicaciones de mensajería instantánea, cuando alguno de sus intervinientes decida su aportación al procedimiento.

Momento de aportación

Debido a las características de este tipo de pruebas, será fundamental establecer garantías y protocolos procesales tendentes a acreditar que la prueba no ha sido alterada o modificada, algo, por otra parte, técnicamente factible y sencillo. Una aportación temprana se revela como una eficaz medida a ese fin.

Es aconsejable presentarla con los escritos rectores del procedimiento, como sucede con la prueba documental -sin perjuicio de las excepciones que prevé la Ley, artículos 265.2 y 270.1 de la lec-. Ello contribuirá a dotar de mayor fortaleza a la cadena de custodia de la prueba de que se trate y a dificultar la posibilidad de impugnación por la otra parte o su inadmisión.

No obstante, en ocasiones la prueba requerirá un refuerzo adicional. La Ley prevé distintos mecanismos de protección para aquellas pruebas que puedan entrañar un riesgo de que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, puedan destruirse o alterarse haciendo imposible su práctica en el momento procesal común. La institución del aseguramiento de la prueba obedece a esta finalidad (artículos 297 y 298 de la lec) y puede ser un instrumento eficaz en la protección de la cadena de custodia de una prueba tan volátil y manipulable como es la electrónica.

La Ley no especifica qué medidas concretas se pueden requerir, sino que habilita de forma genérica a solicitar la conservación de cosas o situaciones, mandatos de hacer o no hacer e, incluso, dejar constancia fehaciente de la realidad de cosas o situaciones.

Por otra parte, la Ley prevé la posibilidad de que un determinado medio de prueba pueda ser practicado en un momento anterior al ordinario. La institución de la prueba anticipada (artículos 293 a 296 de la lec), a diferencia de los mecanismos de aseguramiento, prevé la práctica del medio de prueba —y no su simple conservación— ante el riesgo de que la fuente de prueba se pierda, haciendo imposible su aportación al procedimiento.

Forma de proposición y aportación de la prueba electrónica

Las características que presenta la prueba electrónica suponen un desafío para el profesional del derecho, que debe analizar los requisitos y procedimientos más adecuados para su aportación en juicio. Con carácter general, deberá ponerse a disposición del juzgador el mayor número de evidencias tendentes a acreditar la autenticidad de la prueba en todos sus aspectos: autoría, fecha y contenido. Al propio tiempo, ese propósito ha de combinarse con otros principios que son también de relevancia en la práctica del profesional, entre ellos el de eficiencia y el de razonabilidad. Con ello se está queriendo decir que pueden producirse varias actuaciones, desde la dirigida a garantizar al máximo el valor probatorio de la evidencia de que se trate, lo cual requerirá la adopción de mayores garantías y, por tanto, más coste; hasta otras que pueden disminuir esa garantía pero, siendo razonables, pueden ser igualmente eficaces para el fin pretendido, que no es otro que el juez pueda dar valor probatorio a una determinada prueba electrónica, en la forma en que esta expresión se está utilizando en este comentario.

En principio, una prueba electrónica podría incorporarse al procedimiento a través de cualquier medio de prueba regulado en la Ley (artículo 299 de la lec). Así, por ejemplo, el contenido de una página web podría traerse al proceso mediante la aportación de una impresión privada de ese contenido, pero también, de forma complementaria, a través de otros medios de prueba que confirmen ese contenido, como puede ser un acta notarial que permita la realización de esa misma actividad (la impresión del contenido por un fedatario público). Sin embargo, no todos los medios resultarán igual de eficaces a la hora de acreditar la veracidad y exactitud de su contenido.

El grado de eficacia de un medio probatorio dependerá, como es lógico, de si la prueba es o no impugnada por la otra parte litigante. Así, en el caso de que haya conformidad de contrario con la prueba presentada, no será necesaria mayor labor de verificación, pues constituirá prueba plena, sometida a las reglas de la sana crítica del juzgador. La dificultad vendrá cuando se impugne su veracidad o integridad por una de las partes, en cuyo caso deberemos prever otros medios de prueba instrumentales que permitan adverar la realidad de lo que se pretende acreditar.

Abrimos en este punto un paréntesis para hacer referencia al sistema establecido por el legislador para la impugnación y adveración de documentos privados, que puede considerarse una referencia válida en el ámbito analizado, toda vez que es frecuente que la prueba electrónica se aporte, al menos, en forma de impresión en papel de su contenido (acompañada o no de otros elementos, como la incorporación del soporte digital o una copia de éste, informes periciales, declaraciones testificales, etc.).

El artículo 326.2 de la lec dispone que “cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto”. El último inciso del artículo 326.2 de la lec añade que “[c]uando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica”. Este es el necesario punto de partida. Cabe perfectamente la aportación de la evidencia en soporte papel. En caso de impugnación por la parte contraria, se podrá proceder con arreglo a lo dispuesto en el artículo 326 de la lec. En última instancia, corresponde al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica y en atención al conjunto de pruebas obrantes en el procedimiento. Ello no es sino concreción del principio general que en materia de prueba rige en nuestro ordenamiento procesal civil.

En este punto cobra relevancia la exigencia de actuación leal y de buena fe de las partes durante el procedimiento. La Ley de Enjuiciamiento Civil permite que la autenticidad de los documentos sea impugnada, pero es necesario atender al momento y motivos de esa impugnación. Por ejemplo, no es lo mismo impugnar la impresión en papel de un correo electrónico alegando que el contenido es falso, está manipulado o que el correo no se recibió por quien aparece como destinatario; que realizar una impugnación puramente formal y genérica que se limite a criticar la forma de aportación del correo, pero que no ponga en duda su autenticidad en cuanto a la fecha, contenido y recepción de la comunicación. Del mismo modo, al demandado se permite la impugnación de la autenticidad de documentos en el acto de la audiencia previa, pero la buena fe procesal exige que la –supuesta– falta de autenticidad de un documento aportado con la demanda sea denunciada en el escrito de contestación a la demanda, a fin de que la parte demandante pueda recabar las pruebas necesarias para su presentación en el acto de la audiencia previa. Si en la contestación nada se dijo, será más difícil para el demandado justificar las razones de la impugnación de la autenticidad en la audiencia previa.

Desde esta perspectiva, se pueden identificar algunas medidas tendentes a fortalecer el valor probatorio de la evidencia y a prevenir eventuales impugnaciones por la parte contraria. Como se ha dicho al principio, las medidas pueden ir de más a menos en cuanto al refuerzo de la autenticidad formal de la evidencia:

• La prueba deberá aportarse, en la medida de lo posible, en el medio en el que originalmente se halle, esto es, en soporte electrónico (disco duro, USB, teléfono móvil, etc.) o, en caso contrario, con indicación del archivo, servidor u ordenador de procedencia. Esta forma de aportación permitirá llevar a cabo pruebas como el reconocimiento judicial del dispositivo o análisis técnicos que permitan trasladar al juzgador el convencimiento sobre la realidad de la comunicación así como su no manipulación.
• En este contexto, la aportación de un informe pericial capaz que dar respuesta a estas exigencias se convierte en un medio adecuado. Sobre la importancia de la prueba pericial se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sección Segunda) al establecer que “la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales (…) forma parte de la realidad de las cosas” y señala que la impugnación de estos archivos “desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria” (Sentencia núm. 300/2015 de 19 mayo).

La decisión de acompañar la prueba electrónica con dictámenes periciales corresponderá, en la mayor parte de los casos, al profesional del derecho y será este quien deba ponderar la importancia que tiene esa prueba en el procedimiento y si puede contar con otras que permitan alcanzar conclusiones similares sin perjudicar el derecho de defensa de su cliente.

• Además de aportar el dispositivo informático en cuestión, la ley exige que, cuando se trate de prueba que reproduzca la palabra, el sonido o la imagen deberá acompañarse la transcripción de su contenido (artículo 382 de la lec). Lógicamente, esta transcripción deberá indicar el mayor número de datos posible, tales como el emisor, el receptor, el contenido, la fecha, la hora, etc.

También es posible aportar la transcripción del documento electrónico mediante acta notarial, de modo que el Notario certifique que todo aquello que ve proviene de un dispositivo determinado; es decir, dónde se encuentra el documento (servidor, ordenador o archivo), su fecha de envío o recepción, el texto de la comunicación, etc. No obstante, el Notario no da fe de la autenticidad o integridad del contenido del documento, lo que no excluirá el riesgo de ser impugnado.

Por otra parte, en relación con la transcripción de este tipo de pruebas, la Ley no contempla su aportación cuando se trate de instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos (artículo 384 de la lec). No obstante, será aconsejable hacerlo cuando con ello se facilite la labor cognitiva del juzgador.

• No siempre es posible, sin embargo, la aportación de la evidencia con la máxima garantía de fehaciencia. Las razones pueden ser múltiples: desaparición, destrucción o daño irreversible del dispositivo original, complejidad o imposibilidad de la descarga de la información por su volumen, etc. E incluso cabe que, simplemente, no sea eficiente ni razonable realizar esa aportación, habida cuenta de elementos como el coste o el conjunto de circunstancias concurrentes. No en vano rigen en nuestro ordenamiento los principios de disponibilidad y facilitad probatoria (artículo 217. 7 de la lec).

En tales casos, se pueden activar elementos de prueba complementarios que, en la línea de lo establecido en el artículo 326 de la lec, pueden contribuir a dar valor probatorio a la evidencia aportada. Entre ellos, cobran especial relevancia las declaraciones testificales de las personas que intervinieron en la generación y/o recepción de la evidencia, así como cualquier otro elemento que permita llegar a la conclusión, con la necesaria razonabilidad, de que lo aportado se corresponde fielmente con la realidad y es consistente con ésta.

CONCLUSIÓNES

El avance imparable de las nuevas tecnologías y el auge de las redes sociales están abriendo paso a un nuevo modo de abordar el proceso probatorio. Estas formas de interrelación posibilitan una constante generación de fuentes de prueba que pueden ser, en su mayoría, poco conocidas para el profesional del derecho, pues presentan una complejidad técnica elevada. Por ello, la colaboración con expertos técnicos en la materia se antoja relevante.

En un ámbito en el que el derecho y la tecnología parecen interrelacionarse de forma creciente e ilimitada, será necesario -en tanto no contemos con una regulación más exhaustiva- seguir de cerca las resoluciones judiciales que van dando forma a los requisititos de admisibilidad este tipo de pruebas.

Como reflexión final, lo ideal es aportar la prueba en el soporte correspondiente acompañado de una verificación pericial, pero puede la evidencia también tener pleno valor probatorio también si la aportación (en el mismo soporte o en otro, como el papel) se añaden otras pruebas que permitan razonablemente concluir la veracidad de lo que aparece aportado en sus distintos elementos y su correspondencia con la realidad.